O STF julgou mais um caso que poderá afetar, principalmente, a tributação das vendas eletrônicas ao consumidor final. No julgamento, que se iniciou em novembro de 2020 e foi finalizado no último dia 24, discutiu-se a constitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS).
Trata-se da alíquota interestadual exigida nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em Estado diverso daquele de origem. Por exemplo, quando um consumidor adquire pela internet determinado bem de um comerciante situado em outro Estado, o comerciante deve pagar ao Estado de destino a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Tal obrigação foi introduzida pela Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015. Ocorre que, os Estados e o Distrito Federal passaram a exigir o DIFAL-ICMS com fundamento no Convênio ICMS 93/15 do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária, que trouxe regras sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
A questão é que o DIFAL-ICMS incidente sobre mercadoria destinada a consumidor não contribuinte constitui uma nova obrigação e aspectos, os quais devem ser regulamentados por uma lei complementar de competência da União, conforme disposto na Constituição Federal. O Convênio ou uma legislação estadual e do Distrito Federal não podem regulamentar a nova exação. Por essa razão, o STF julgou inconstitucional a cobrança e fixou a tese “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
A decisão do STF produzirá efeitos a partir do ano de 2022, de acordo com a modulação aprovada pelo Plenário, exceto com relação às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime do Simples Nacional, para as quais a cobrança do DIFAL-ICMS está suspensa desde o deferimento de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464.