8 de maio de 2015

Exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária

Mariana Martins Barros

Uma importante e recente decisão do STF - Supremo Tribunal Federal pode ocasionar considerável economia às empresas; e, além da economia daquilo que vier a ser pago no futuro, ainda também deve ser considerada a recuperação do que tiver sido pago a mais nos últimos 5 anos; essa recuperação de valores pagos indevidamente pode inclusive ser compensada com débitos da própria empresa, vencidos ou a vencer.

A Medida Provisória nº 540, de 3.8.2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546/2011, instituiu o regime de desoneração da folha de salários ao substituir as contribuições previdenciárias previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, pela nova Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (“CPRB”), para as atividades elencadas.

Valendo-se do que dispõe o parágrafo 13º do artigo 195 da Constituição Federal, o legislador ordinário substituiu a contribuição sobre a folha e determinou a incidência da CPRB.

O conceito de “receita bruta”, assim como de “faturamento”, é o ingresso referente a vendas de mercadorias ou prestação de serviço, que represente ganho patrimonial. Como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS, embora embutidos na fatura emitida pelo contribuinte, representam ônus fiscal, ou seja, serão objeto de repasse para o Estado ou Município, não podem ser integrados à “receita bruta” ou “faturamento”. Como consequência lógica, não podem integrar a base de cálculo da nova CPRB.

Aliás, o STF - Supremo Tribunal Federal já havia decido que o conceito de “faturamento” e “receita bruta” são sinônimos, e que o legislador ordinário não pode extrapolar para modificar conceitos do direito privado e ampliar a base de cálculo da COFINS quando discutiu-se a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Da mesma forma, o ICMS e o ISS não integram a receita bruta e, consequentemente, a base de cálculo da nova contribuição social, sob pena de violação do artigo 195 da Constituição Federal. Observe-se que a CPRB tem fundamento de validade no citado dispositivo constitucional, o qual autoriza a incidência da contribuição devida pelo empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a pessoa física, sobre a receita ou o faturamento, ou sobre o lucro. Na realidade, o ICMS e o ISS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte.

Vale destacar que na decisão proferida pelo STF - Supremo Tribunal Federal no processo que excluiu o ICMS da base de cálculo da COFINS, o Ministro Marco Aurélio assinalou que “o conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”. Tal entendimento aplica-se, também à contribuição prevista na Lei nº 12.546/2011.

Tanto é que, em recente decisão da Justiça Federal do Rio Grande do Sul foi aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 240.785, para excluir da base de cálculo da contribuição social o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Na sentença proferida, o juiz entendeu ser possível, inclusive, excluir o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISS.

Assim, os contribuintes sujeitos ao regime de desoneração da folha de salários e obrigados ao pagamento da CPRB poderão excluir da base de cálculo da contribuição o ICMS e o ISS incidente sob suas operações mediante a obtenção de ordem judicial; também poderão recuperar o que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.

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