Constantemente somos indagados a respeito da obrigatoriedade de afastamento da empregada gestante das atividades presenciais na empresa, porém, mesmo inexistindo norma legal expressa nesse sentido, a questão deve ser analisada com a devida cautela.
Há uma orientação do Ministério Público do Trabalho, conforme Nota Técnica 16/2020, pelos quais os Procuradores signatários sugerem que as empresas, sindicatos e órgãos da administração pública retirem “da organização das escalas de trabalho presencial as pessoas trabalhadoras que se encontrem inseridas nos grupos de risco” – dentre as quais, as gestantes e lactantes – orientando ainda para que o trabalho seja realizado em home office, preferencialmente.
Além disso, orienta o MPT que, acaso não seja possível o regime de trabalho telepresencial, seja adotado um plano de contingenciamento visando evitar o contágio no ambiente de trabalho, promovendo, por exemplo, o deslocamento para setores com menor risco de contágio, ou mesmo a elaboração de um rodízio entre empregados, dentre outras medias possíveis, dentre as demais medidas de higiene e segurança já adotadas (máscaras, álcool em gel, distanciamento, etc.)
Há alguns projetos de Lei em trâmite prevendo o afastamento obrigatório de gestante de suas atividades laborais, de forma a minimizar os riscos de contaminação. Sabe-se também que o Ministério Público do Trabalho, ao menos em Santa Catarina, notificou órgãos públicos e empresas privadas para que adotassem medidas e diretrizes com a finalidade de garantir a saúde de gestantes e puérperas enquanto perdurar a pandemia do Covid-19. A regra principal seria o afastamento das atividades presenciais desses empregados, por fazerem parte do grupo de risco. Referida notificação levou em consideração recentes estudos publicados pela revista médica Journal of Gynecology and Obstetrics, que demonstram que o Brasil possui o maior número de casos de morte de gestantes e no pós-parto em razão do Covid-19.
Como se sabe, é dever do empregador garantir a observância de todas as normas e recomendações sanitárias dos órgãos reguladores, para o fim de evitar o contágio de empregados, especialmente aqueles que pertencem aos grupos de risco ou que convivam com pessoas pertencentes aos grupos de risco, sendo que, eventuais falhas ou ausência de observação dessas normas, poderá autorizar que o empregado deixe de prestar serviços ou mesmo requeira a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Vale lembrar, contudo, que o art. 394-A determina o afastamento da empregada gestante das atividades insalubres, em qualquer grau, sem prejuízo da remuneração (incluindo o adicional de insalubridade).
Além disso, há atividades que podem ser consideradas de risco potencial para a contaminação pelo coronavírus e que o próprio STF ao suspender os efeitos do art. 29 da MP 927/20 (que diz que não se tratava de doença ocupacional, a não ser que comprovado o nexo), reconheceu a possibilidade de responsabilização do empregador nos casos de contágio pela Covid-19.
Logo, particularmente, em que pese a inexistência de norma legal específica obrigando o empregador a afastar as empregadas gestantes das atividades presenciais, considerando as orientações do MPT, principalmente na hipótese da empresa exercer atividade de potencial risco de contágio (transporte público de passageiros, hospitais, etc.) entendemos que as gestantes devam permanecer, sempre que possível, exercendo atividades em home office. Acaso não seja possível, que sejam deslocadas para o exercício de atividade em local com o menor risco possível de contaminação, lembrando de observar, é claro, a disposição contida no art. 394-A da CLT. Destaca-se ainda que é possível responsabilizar-se o empregador por eventual contaminação e complicações decorrentes da doença, principalmente na hipótese de atividade de risco e de empregado pertencente aos grupos de risco.