Para o legislador, o ponto mais preocupante na separação do casal, ou no divórcio, é a situação dos filhos. Com quem eles ficarão? Como será o regime de visitas? E as férias? Na hipótese dos pais virem a morar longe um do outro, como isto refletirá no convívio com os filhos?
Apesar de, majoritariamente, o histórico da guarda ser da mãe, um grande problema sempre disse respeito ao regime de visitas daquele que não ficou como guardião. Por exemplo: a guarda foi dada à mãe; e o pai, em qual periodicidade visitará os filhos? E os aniversários, feriados, natal? Dificilmente tais questões foram ou são inteiramente consensuais, na prática.
Visando amenizar os impactos negativos na vida dos filhos e ciente do crescimento no número de separações e divórcios, o legislador trouxe importantes novidades quanto à guarda dos filhos, com a recente vigência da Lei 13.058/2014, que alterou artigos do Código Civil.
Antes, contudo, de trazer uma sucinta explicação das novidades, é válido pontuar alguns aspectos conceituais de guarda de filhos em nossa legislação.
Quanto ao tipo, a guarda dos filhos pode ser dividida em natural e judicial.
Guarda natural é aquela que decorre do nascimento do filho. Na maioria das vezes um filho nasce de uma relação estável entre um homem e uma mulher. E em outras ocasiões o nascimento vem a partir de um relacionamento casual. Tanto em um caso como em outro, o guardião natural do filho será o seio familiar que tiver dado origem àquela criança: pai e mãe, somente mãe ou, até mesmo, apenas o pai.
Já a guarda judicial surge a partir de uma provocação que é feita ao Poder Judiciário, pela parte interessada ou pelo Ministério Público. Levada uma questão ao conhecimento do Juiz, seja por consenso dos interessados (um divórcio amigável, por exemplo) ou em litígio (divórcio litigioso, por exemplo), o Juiz dá uma decisão estabelecendo quem será o guardião daquele filho.
Quanto à modalidade, a guarda tinha as seguintes espécies principais: a) unilateral ou exclusiva; b) alternada; c) compartilhada. Na guarda exclusiva o pai ou a mãe fica como único guardião do filho, ficando o outro com o direito de visita. A guarda alternada, sempre mal aceita pela Justiça e não mais existente agora com a nova legislação, consistia na alternância da função de guardião em períodos pré-determinados; um exemplo: a mãe ficava com os filhos nos anos ímpares e o pai, nos pares; ou cada um por seis meses. Já a guarda compartilhada, executada há alguns anos pela prática dos Juízes e legalmente estabelecida desde 2008, se dá quando ambos, pai e mãe, se tornam guardiões dos filhos, ao mesmo tempo; todos os direitos e deveres de guarda são divididos; não há regime de visitação, uma vez que tanto um como outro, pai e mãe, estarão com os filhos.
Importante dizer que os alimentos não sofriam interferência em face da modalidade da guarda, e continuam da mesma forma com a nova legislação. O dever de alimentar será sempre do pai e da mãe, proporcionalmente à condição de cada um e adequados às necessidades do menor, independentemente de quem for o guardião.
Estas foram as principais novidades com relação à guarda dos filhos, trazidas pela Lei 13.058/2014:
Guarda compartilhada – As mudanças estimulam a guarda compartilhada. Diz a lei que, “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” Mais: há todo um movimento para que os Juízes estimulem pai e mãe a optarem pela guarda conjunta, ou compartilhada. Portanto, na prática, o que tem ocorrido é que, a não ser que pai ou mãe diga que não quer ter a guarda do filho, o Juiz aplica o compartilhamento. Especialmente se as partes disputam a guarda e não se entendem a tal respeito.
Convívio – O legislador foi muito feliz ao inserir a palavra convívio na nova norma: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.” Quis o legislador expressar, aos pais, a necessidade de que ambos convivam com os seus filhos; conviver significa viver em comum, ter familiaridade. Ou seja, mesmo pai e mãe tendo se separado, é mister que tanto um como outro exerça o dever de convívio com os filhos. Esta foi a principal intenção da nova norma. O artigo ainda impõe que esse convívio deve ser dividido de forma equilibrada entre o pai e a mãe; divisão com equilíbrio quer dizer entendimento; pai e mãe precisarão se entender na prática cotidiana, pondo acima de tudo o interesse dos filhos. Quem vai levar e pegar na escola, qual curso de idiomas, plano de saúde, viagem, roupa, tudo precisará ser fruto de um entendimento equilibrado entre pai e mãe. Também é possível que o Juiz, a pedido do pai ou mãe, ou mesmo do Promotor, designe um profissional (psicólogo, assistente social etc.) para dar um parecer que norteie a forma de convívio.
Base de moradia – Mesmo com a guarda compartilhada, a lei indica a necessidade de ser definida uma base de moradia para os filhos. Apesar do legislador querer que os filhos se sintam tendo “duas casas”, do pai e da mãe, uma delas terá que ser a base da moradia dos menores, aquela em que eles concentrarão as atividades principais, especialmente os estudos e o repouso noturno.
Prestação de contas – Se a opção for pela guarda unilateral (exclusiva), aquele que não ficar como guardião tem o direito de pedir prestação de contas ao responsável pela guarda. Portanto, a inovação é que o que não estiver com a guarda, além da supervisão dos atos do guardião com relação aos filhos, ainda pode pedir que lhe sejam prestadas contas em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.