Em recente decisão, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu pela ilegalidade de aplicação de multa contra aplicativo de mensagens que, por impedimentos de ordem técnica, deixou de cumprir determinação judicial para interceptar mensagens entre suspeitos de atividades criminosas.
Do voto em questão, interessante destacar que o ministro afirmou: “Ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível”. Conforme a empresa que administra o aplicativo de mensagens a aplicação de criptografia de ponta a ponta em seus serviços de comunicação a impede de cumprir a ordem da Justiça.
A empresa alegou também que estão pendentes de julgamento, no Supremo Tribunal Federal (STF), a ADI 5.527 e a ADPF 403, as quais debatem, sob a ótica constitucional, a questão da criptografia de ponta a ponta, pois, ainda conforme a empresa, falta-lhe capacidade técnica de interceptar conversas protegidas por criptografia, pratica que inclusive é incentivada pela legislação brasileira.
Aplicando a técnica de distinção de julgados, o ministro Ribeiro Dantas, relator do voto vencedor, rememorou que a Terceira Seção já definiu a possibilidade de imposição de multa para compelir pessoa jurídica estrangeira que opera no Brasil – como no caso em discussão – a fornecer dados de usuários exigidos pela Justiça em apurações criminais, o que é diferente de fornecer transcrição ou cópias das mensagens trocadas entre as partes, registrando a necessidade de distinguir aquele precedente e o caso de multa imposta quanto ao fornecimento de mensagens criptografadas de ponta a ponta sob alegação de impossibilidade técnica, que, segundo consta do voto, transforma dados que antes eram visíveis em “mensagens codificadas impossíveis de serem compreendidas por agentes externos”, com proteção dos dados nas duas pontas: remente e destinatário.
Embora seja complexa a situação de proteger as mensagens trocadas vislumbrando-se acobertamento de atividades criminosas, impõe-se ponderar que, ao mesmo tempo, conforme o voto do relator, a empresa que fornece aplicativo de mensagens, ao assegurar a privacidade da comunicação por meio da criptografia, está protegendo a liberdade de expressão, direito fundamental reconhecido expressamente na Constituição.
Nota-se que nos julgamentos do STF sobre a ADI 5.527 e a ADPF 403, pendentes de conclusão, os ministros Rosa Weber e Edson Fachin ressaltaram o direito à liberdade de expressão e da preservação da intimidade em uma internet segura: “Tanto o ministro Edson Fachin quanto a ministra Rosa Weber, ao fim de seus votos, chegam, ambos, à mesma conclusão: o ordenamento jurídico brasileiro não autoriza – em detrimento da proteção gerada pela criptografia de ponta a ponta em benefício da liberdade de expressão e do direito à intimidade – sejam os desenvolvedores da tecnologia multados por descumprirem ordem judicial incompatível com encriptação… embora chamando atenção para os graves aspectos que neste meu voto inicialmente levantei, curvo-me aos argumentos apresentados pelos eminentes ministros Rosa Weber e Edson Fachin, os quais representam, ao menos até a presente altura, o pensamento do Supremo Tribunal Federal na matéria”, destacou em voto conclusivo o relator do processo (que corre em segredo de justiça) no STJ.
Diante disso, privilegiando os consagrados direitos à liberdade de expressão e preservação da intimidade, insculpidos na constituição, a posição da terceira turma do STJ, pari passu com o que, até o momento, tem sido o entendimento do STF, é de que as empresas que detêm aplicativos de mensagens criptografadas de ponta a ponta não estão obrigadas a revelar tais mensagens por total impossibilidade técnica de fazê-lo, não podendo, por consequência lógica, lhes ser imposta multa pelo descumprimento de ordem judicial neste sentido.