Como é de conhecimento geral, a empregada gestante é detentora do direito à garantia no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, de acordo com a art. 10, II, “b” da ADCT da Constituição Federal.
Assim, a Constituição Federal garantiu à trabalhadora gestante a proteção contra a dispensa imotivada, sendo certo ainda que, para a garantia de emprego, não é necessária a comunicação do estado gravídico ao empregador. A jurisprudência de nossos Tribunais é pacífica em relação ao fato de que a ausência de comunicação ao empregador do estado gravídico pela empregada, não lhe retira o direito à estabilidade no emprego, sendo considerada inválida a dispensa sem justa causa ainda que a gravidez fosse desconhecida pela trabalhadora ou pelo empregador.
Também não há dúvidas mais em relação ao direito à garantia no emprego da empregada gestante ainda que contratada mediante contrato de experiência, em razão do que dispõe a Súmula 244, III do Tribunal Superior do Trabalho ao dispor que: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”
Neste sentido, observa-se que há, de certo modo, a responsabilidade objetiva do empregador na hipótese de dispensa sem justa causa da empregada gestante, pois a legislação buscou assegurar não só a garantia do emprego, mas proteção das condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.
Logo, a empregada dispensada sem justa causa, ainda que contratada mediante contrato de experiência que, posteriormente, demonstrar que estava grávida no momento da dispensa, terá o direito assegurado à manutenção do contrato de trabalho até cinco meses após o parto, cabendo ao empregador proceder com o cancelamento da rescisão do contrato de trabalho.
Contudo, indaga-se a respeito da garantia de emprego da empregada na hipótese em que a empregada recusa-se a retornar ao trabalho após ser cancelada a sua dispensa pelo empregador ao tomar conhecimento da gravidez. É válida e aceitável a recusa da gestante?
Encontram-se nos Tribunais diversas decisões no sentido de que a recusa da empregada em retornar ao trabalho, afastaria o direito à estabilidade no emprego e, portanto, não teria direito à indenização substitutiva do período estabilitário. Referidas decisões consideravam haver abuso de direito do empregado, pois, ao recusar retornar ao emprego ou mesmo pugnar judicialmente apenas pela indenização do período de estabilidade, demonstrava-se o desinteresse pela garantia do emprego, mas a intenção exclusiva de obter indenização pecuniária, não sendo este o objetivo principal da norma.
No entanto, recente decisão proferida pela 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, reconheceu o direito de uma auxiliar de produção de uma empresa de Palmeiras de Goiás, à indenização referente ao período de estabilidade, mesmo após recusar o retorno ao trabalho ofertado pelo seu empregador.
Pela decisão proferida pelo TST nos autos do RR 12175-41.2016.5.18.0001, o único requisito previsto no art. 10, inciso II, “b” do ADCT da Constituição Federal para que seja reconhecido o direito à estabilidade da gestante é a comprovação do estado gravídico no momento da dispensa, ressaltando que a estabilidade no emprego da gestante não tutela apenas o direito da mãe, mas principalmente do nascituro, sendo a gravidez o marco inicial da proteção.
Assim, a decisão proferida pela 7ª Turma do TST reflete, neste momento, um novo entendimento da Corte Superior no sentido de que, mesmo que a empregada se recuse a retornar ao trabalho, ou procure a Justiça após o término do período estabilitário, teria direito ao recebimento de indenização substitutiva pelo período de estabilidade no emprego.
Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.
Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/05/31/recusa-de-retorno-ao-emprego-retira-o-direito-a-estabilidade-da-gestante/