Em março de 2022 foi publicada decisão pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST (6ª Turma), que invalidou a dispensa ocorrida de um empregado deficiente auditivo, processo nº 1000912-17.2016.5.02.0073.
Inicialmente, para entender melhor a questão da dispensa de empregado portador de deficiência, esclarece-se que a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 93, define e torna obrigatória a contratação de empregados reabilitados (os que retornam do INSS após afastamento, mas ainda estão em recuperação) ou pessoas com deficiência. No mesmo artigo, constam os percentuais de quantos empregados nesta situação devem fazer parte dos quadros da empresa.
O parágrafo 1º desse mesmo artigo diz que a dispensa do empregado portador de necessidade especial somente poderá acontecer desde que ocorra contratação de substituto de condição semelhante.
Veja que a lei não mencionou a existência de estabilidade ao empregado em condições especiais que foi demitido. Ou seja, a lei não falou que seria nula a demissão, mas apenas ressaltou que a cota (número mínimo de empregados portadores de deficiência contratados) deve ser observada para fins demissionais.
Essa, inclusive, foi a tese defensiva da empresa, quando disse que a lei não cria direito de estabilidade, se limitando em estipular uma obrigação para a empresa e por isso não haveria nulidade na demissão.
Referida tese patronal foi aceita no TRT da 2ª Região, ressaltando ainda a inexistência de previsão de reintegração ou pagamento de indenização e que o legislador, no artigo 93 de referida lei, buscou assegurar manutenção de postos de trabalho dos portadores de necessidades especiais, de modo que seu descumprimento não assegura, ao dispensado, referida reintegração, nem pagamento dos salários e verbas contratuais do período; no máximo, caberia uma autuação pela fiscalização do trabalho.
Entretanto, o trabalhador recorreu ao TST que proferiu decisão filiando-se ao seu entendimento já consolidado, no sentido de que a validade da dispensa de empregado reabilitado ou com deficiência está condicionada à comprovação de contratação prévia de substituto nas mesmas condições e a empresa, em referido processo, não comprovou tal contratação.
O TST fundamenta sua decisão, analisando o artigo 93 citado acima juntamente com os princípios constitucionais, ou seja, não realizou uma avaliação isolada da norma.
Para o TST, o legislador objetivou manter o percentual de vagas para portadores de deficiência e profissionais reabilitados, por uma questão social de um grupo de pessoas que demandam uma assistência especial e não individual, colocando como condição à dispensa do empregado com deficiência, a contratação de outro em mesmas condições, sendo medida de justiça reconhecer a reintegração.
Além disso ponderaram a previsão do artigo 7º, XXXI da CF/88 que proíbe discriminação ao portador de deficiência.
Sendo assim, cabe às empresas se atentarem à observância do cumprimento da cota de deficientes ao procederem com uma demissão de empregado em tais condições, sob o risco de terem a rescisão anulada com o pagamento de indenizações, sejam elas de salários vencidos e que vencerão bem como por danos morais, a depender da situação.
Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.
Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2022/07/14/garantia-social-do-trabalhador-portador-de-deficiencia-e-a-manutencao-no-emprego/