A lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, trouxe inúmeras novidades com a intenção de animar e modernizar a economia brasileira. Neste primeiro artigo falarei sobre o espírito da lei. A primeira leitura da lei chama logo a atenção ao se autodenominar “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”. A própria intitulação não deixa de ser uma tentativa marqueteira, tentando dar ao texto legal uma aura que não possui, apesar dos firmes avanços trazidos pela nova norma. O espírito da lei é o pensamento liberal econômico. Na verdade, a Constituição Federal, que é de 1988, já é, em parte, posicionada como uma carta liberal. A questão é que, na prática, o Estado brasileiro continuou gigante e sem parar de se agigantar. Apesar de algumas privatizações passadas, a interferência do Estado no andamento social nunca se fez tão presente. Uma primeira virtude da Lei da Liberdade Econômica é a busca do engrandecimento da livre iniciativa e do empreendedorismo, com o consequente afastamento do Estado de lugares nos quais jamais deveria ter ocupado. A lei invoca os princípios da livre iniciativa e do livre exercício de atividade econômica. Falarei de cada um deles, que são pilares de uma sociedade moderna. Assim estabelecem o artigo 170 e seu parágrafo único: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Qual país somente se desenvolve se houver o livre exercício da atividade econômica. Claro que há atividades reguladas, como médico e engenheiro, mas pelo princípio constitucional eu posso montar um hospital sem ser médico ou uma construtora não sendo engenheiro; desde, é óbvio, que eu tenha esses profissionais como técnicos responsáveis e com atuação naquilo que deles depender. O Estado não pode, jamais, limitar a atuação em atividade econômica ao que assim o quiser fazer, sob pena de cercear a inovação e o empreendedorismo. Já o princípio da livre iniciativa está consagrado no artigo 1º, inciso IV da Carta Magna: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: os valores sociais da livre iniciativa. O princípio da livre iniciativa pode perfeitamente ser compreendido em conformidade com o direito à liberdade, previsto no artigo 5º da Constituição Federal, na medida em que permite ao empresário ingressar no mercado para exercer atividade econômica, considerando ainda a permanência do mesmo (PEREIRA; CARNEIRO, 2015). Ao mesmo tempo, a Lei da Liberdade Econômica dispõe sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador. Ou seja, a inovação legislativa está firmada no tripé livre iniciativa, livre exercício da atividade econômica e diminuição da ação do Estado enquanto agente normativo e regulador. Em próximos artigos dissecaremos diversos aspectos relevantes da nova lei.

Há diversos tipos penais que podem alcançar sócios e gestores no desempenho de suas funções empresariais. Crimes ambientais, licitatórios, de informática, lavagem de capitais, contra a ordem econômica, o sistema financeiro, a ordem tributária, as relações de consumo, a propriedade industrial e o mercado de capitais são alguns ligados à atividade empresarial. Como medida preventiva, o primeiro passo é os executivos buscarem estar informados a respeito desse arcabouço legal que, não raramente, afeta pessoas que, ignorando a legislação, agiram sem saber que estavam cometendo um delito penal. A questão é que não há escusa legal por desconhecimento da norma. Portanto, no veio preventivo, é importante sócios e gestores terem informações legais sobre tudo o que envolve as suas respectivas atividades no contexto empresarial. Umas das ferramentas que podem ser utilizadas é o compliance criminal. Leia-se como compliance criminal, o trabalho de advogados destinado a analisar o modus operandi da empresa, seus executivos e prepostos, identificar eventuais brechas no cumprimento da lei criminal e propor as correções necessárias. O compliance criminal deve se constituir num sistema de contínua avaliação de condutas. É importante destacar que, com exceção de crimes ambientais, na esfera penal a empresa jamais pode ser ré (acusada) num processo; a responsabilidade cai sempre sobre a pessoa física, notadamente os gestores e sócios. Pior: mesmo que o delito tenha sido praticado por um empregado, é possível que o gestor também seja responsabilizado criminalmente, como tem entendido a jurisprudência. Como exemplo, cito decisão do Tribunal Federal da 4ª Região de fevereiro deste ano: “(…) a responsabilidade penal dos administradores pode resultar tanto de haverem praticado o fato delituoso quanto de haverem permitido que ele ocorresse, se tinham a obrigação e a possibilidade concreta de evita-lo”. Recente pesquisa feita pelo escritório Viseu Advogados, de São Paulo, traçou um retrato de ações criminais envolvendo executivos em questões ligadas à atividade empresarial. A pesquisa fez a análise de 216 decisões de tribunais brasileiros, verificando o alto índice de condenações: foram 176 condenações, 24 absolvições e 16 prescrições. Para a coordenadora da pesquisa, Carla Rahal, “a exigência de agilidade na tomada de decisões, expõe os administradores e executivos a riscos que podem comprometer, além do seu patrimônio pessoal, a sua liberdade”. Naturalmente que, mesmo adotando as medidas preventivas necessárias, o executivo sempre estará sujeito a acusações injustas ou que deixem de observar o devido processo legal. Fato é que, tendo ou não cometido um erro, a pessoa sempre deve ter em seu favor a firme observância do princípio do Direito de Defesa: o princípio do Direito de Defesa estabelece que todos têm direito a uma defesa de qualidade, à observância do princípio da presunção da inocência, ao pleno acesso à Justiça e a um processo justo. Tudo isso independentemente de ser culpado ou inocente, ou do fato pelo qual está sendo acusado. A presunção de inocência é a garantia de que ninguém, mesmo diante das mais fortes evidências, poderá ser tido como culpado ou condenado antes do julgamento final do processo.

Toda empresa deve possuir contratos escritos para regular as suas mais diversas relações jurídicas. No caso de empresas de MMN, tenho sempre aconselhado que os líderes de rede também firmem contratos escritos com os seus divulgadores e afiliados. Seja como for, mesmo não estando redigido, o contrato não deixa de existir. A grande vantagem de se estabelecer os termos desse acordo no papel ou digitalmente, contudo, é que as relações entre as partes se tornam mais claras e, portanto, fica menos intrincada a exigência do cumprimento do combinado. Numa relação contratual, os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (artigo 422 do Código Civil). Os princípios de probidade e boa-fé encontram abrigo na própria essência da sociedade humana, pois tutelam todas as relações decorrentes do convívio social, como corolários do princípio da função social do contrato. Este princípio é basilar à própria dignidade da pessoa humana sob o qual se abriga todo o ordenamento jurídico pátrio do qual, nas relações privadas, sobressai o princípio da autonomia limitada da vontade. A realização da boa-fé pressupõe a conformação da conduta de acordo com o certo, possível de ser observado pelo homem, como condição para a exigibilidade de conduta diversa e aplicação de sanção pela violação da norma, o que exige coerência entre o ser, sua intenção e sua ação. De tal modo que a cláusula contratual que ofender a boa-fé é nula. Normalmente, o contrato a ser firmado entre a empresa que utiliza o MMN e a sua rede, e também pelos líderes e os seus divulgadores e afiliados, é um termo de adesão, ou seja, aquele que já vem pronto para ser assinado e que inclusive prevê as hipóteses e formas de desfazimento do negócio. A grande questão, e que exige meus comentários, é quando umas das partes não cumpre aquilo a que se obrigou quando da contratação das ferramentas de marketing multinível. Extinguir o contrato pelo decurso de tempo ou dando um aviso observando o prazo ajustado é simples. O problema reside nos descumprimentos, nas inadimplências. A empresa de MMN prometeu mundos e fundos; ótimos produtos ou serviços; treinamentos; comissões; prêmios; binários. Mas isso ficou restrito aos folhetos coloridos ou a belas páginas e vídeos na internet. Atrasos nos repasses dos valores devidos: o que fazer caso isso ocorra? Os divulgadores e afiliados poderão, além de cobrar o que foi prometido e não cumprido, optar pela extinção do contrato via rescisão. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte (artigo 473 do Código Civil). Da mesma forma, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos (artigo 475 CC). Destacando sempre que, sendo um contrato entre duas partes, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (artigo 476 CC).

Vivemos uma época de muitos conflitos nas mais diversas frentes. Famílias, pessoas, empresas, governos, parece-nos haver um excesso de irritabilidade geral. Tudo gera conflito. Em vez de tentar resolver de forma pacífica ou simplesmente não se importar com algo de quase nenhuma relevância, as pessoas preferem partir para os confrontos verbais, judiciais e, não raramente, físicos. Não deveria ser assim. É óbvio que as redes sociais potencializam o desejo conflituoso. Vê-se a todo tempo alguém ofender outro sem sequer saber o que está fazendo. É a ofensa por nada. O conflito de graça. Não há reflexão. Nas redes sociais é simples compartilhar um conteúdo ofensivo sem ao menos ler, refletir e pensar no que lhe foi passado e, muito menos, nas consequências danosas de espalhar aquele conteúdo, que muitas vezes sequer é verdadeiro. Estabelecida a insatisfação ou o dano, parte-se para o conflito judicial. Ações indenizatórias e medidas criminais são logo propostas, visando à reparação dos danos. Da mesma forma, relações empresariais e societárias são alvo de enxurradas de disputas judiciais. Claro que há casos em que uma ação judicial é inevitável. Contudo, ainda é pouco usado o instrumento da mediação extrajudicial, um mecanismo que pode arrefecer os ânimos e trazer um entendimento rápido e muito menos custoso. Estabelecida pela Lei nº 13.140, de 2015, a mediação foi instituída como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Algumas características da mediação: informalidade, confidencialidade, possibilidade de envolver parte ou o todo do conflito e o direito de a parte deixar o procedimento de mediação a qualquer tempo. No caso da mediação extrajudicial, objeto deste artigo, o mediador será escolhido pelas partes, sendo recomendável ser uma pessoa com conhecimento técnico daquilo sobre o que versa a discussão, podendo as partes também serem assistidas por advogados, embora isso não seja obrigatório no procedimento. Contudo, caso uma das partes esteja assistida por advogado e a outra não, o mediador extrajudicial deverá suspender o procedimento para que a ainda não assistida constitua advogado. Na mediação extrajudicial, a remuneração do mediador deverá ser objeto de proposta anterior ao início do procedimento e aceita pelas partes. Via de regra, os honorários do mediador são rateados pelas partes, até porque, numa mediação, não é adequado se falar em vencedor e vencido uma vez que o potencial litígio, sendo exitoso o procedimento, será evitado. Ou seja, todas as partes terão vencido. O início de uma mediação extrajudicial dar-se-á pela iniciativa unilateral ou bilateral. Uma das partes envolvidas na questão, querendo a mediação, pode simplesmente enviar uma comunicação à outra fazendo o convite para que a controvérsia seja resolvida no âmbito negocial. Sendo aceito o mecanismo, as partes escolherão uma ou mais pessoas para funcionarem como mediadores, cujas qualificações deverão estar em sintonia com a questão em si e a complexidade existente. Havendo já um processo judicial em curso mesmo assim é possível estabelecer uma mediação extrajudicial? Sim, é totalmente possível. Os dois correrão de forma independente. Caso a mediação resulte em acordo, bastará às partes transporem as tratativas num documento e levarem à apreciação do juiz da causa, para que este homologue o consenso alcançado.

Na vida empresarial, a maior prioridade é a imagem, o grande patrimônio de qualquer negócio. A imagem engloba a marca, mas vai muito além dela. Qualquer organização gira em torno de um patrimônio, material e imaterial. Por patrimônio material tem-se uma vastidão de coisas: instalações, equipamentos, estoque, contas a receber, investimentos etc. O patrimônio imaterial envolve imagem, marca, participação de mercado, potencial futuro etc. Há de se registrar que, ao passo em que um patrimônio material danificado pode ser recuperado de diversas maneiras e, dependendo da situação, até rapidamente, o imaterial, ao sofrer um revés, talvez seja irrecuperável. Exatamente por isto há de se dar atenção especial à preservação do patrimônio imaterial, e mais ainda à imagem corporativa. A contabilidade da empresa está disponível para poucas pessoas. Já a imagem está exposta para qualquer um: consumidores, concorrentes, autoridades, empregados, qualquer um pode fazer a sua particular avaliação e julgamento de uma imagem corporativa. Vamos a exemplos: 1 – Uma empresa se vê às voltas com um sem número de demandas na Justiça do Trabalho. Isto pode afetar a imagem do negócio? Claro, e muito! 2 – Dificuldades de caixa: em particular nos tempos de crise, tem sido frequente o número de empresas assoladas pelo fluxo negativo de caixa. Como consequência, começam a ocorrer atrasos de pagamentos. Bancos, Fisco, fornecedores de produtos e serviços, toda essa massa começa a ver a corporação de maneira desconfiada. Onde vai dar isto? Falência, recuperação judicial, golpe? Os comentários devastadores vão tomando marcha. 3 – Problemas com clientes: descumprimento de prazos, produtos e serviços defeituosos, falhas nas entregas, atendimento pós-venda lento e não resolutivo. Problemas operacionais? Sim, mas com alcance meteórico em desfavor da imagem corporativa. Não há como deixar a imagem à míngua. A imagem há de ser preservada através de diversas ações de reparo e prevenção. Road shows, presenciais, documentais e eletrônicos, devem ser realizados junto aos formadores de opinião e a todos os que, de uma forma ou outra, poderão influenciar positiva ou negativamente a (des) construção da imagem. Contra-ataques precisam ser minuciosamente planejados; observando a legalidade e cercado dos melhores profissionais (advogados, marqueteiros etc.), mas definitivamente de maneira firme e ousada.

Até chegar à forma que conhecemos hoje, o dinheiro passou por muitas modificações. No início da civilização, o comércio era na base do escambo, ou seja, na troca de mercadorias. Só no século VII a.C. que surgiram as primeiras moedas feitas de ouro e prata. Durante a Idade Média, surgiu o costume de guardar as moedas com ourives e, como garantia, era entregue um recibo. Era bem parecido com o processo que acontece hoje quando depositamos o dinheiro no banco e, depois, usamos o cartão para resgatar. Aos poucos, esses comprovantes passaram a ser usados para efetuar pagamentos, circulando no comércio e dando origem à moeda de papel. Como já acontecia com as moedas, os governos passaram a controlar a emissão de cédulas de dinheiro para evitar falsificações e garantir o poder de pagamento. Com o avanço tecnológico, surgiu a criptomoeda. Uma criptomoeda é um meio de troca que se utiliza da tecnologia de blockchain e da criptografia para assegurar a validade das transações e a criação de novas unidades da moeda. O Bitcoin, a primeira criptomoeda descentralizada, foi criado em 2009. Desde então, muitas outras criptomoedas foram criadas. Mais recentemente, tem-se assistido a um fenômeno de explosão de inúmeros tokens que têm sido criados com base no protocolo do Ethereum, principalmente após a onda massiva de Ofertas Iniciais de Moedas (usualmente referida como ICO, do inglês Initial Coin Offering) que ocorreu em 2017. Esse alastramento de criptomoedas tem preocupado governos mundo afora, em particular, pelos riscos de lavagem de dinheiro e golpes, uma vez que, até o momento, o dinheiro digital não está sujeito a controles e regulações. Não por outro motivo, em junho, durante a cúpula do G20, da qual o Brasil faz parte, foi referendada oficialmente, no parágrafo 17 da Declaração de Osaka dos Líderes do Grupo, a nota interpretativa para guiar a regulação de criptoativos do Gafi/FATF (Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo). Em resposta, o Brasil começou a se movimentar legislativamente no início de julho, com a apresentação do projeto de lei n° 3825 perante o Senado Federal, que tem como tema principal a “disciplina dos serviços referentes a operações realizadas com criptoativos em plataformas eletrônicas de negociação”. O autor do projeto, Senador Flávio Arns, apresentou a sua justificativa: “O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) já́ externou preocupação com riscos de lavagem de dinheiro que podem permear negócios realizados por meio de criptomoedas. Em 2017, investigações realizadas pelo Ministério Publico do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) e pela Policia Civil do Distrito Federal (PCDF) identificaram a existência de associação criminosa voltada para a prática de pirâmide financeira mediante a exploração de moeda virtual fictícia (Kriptacoin), cujo objetivo era a obtenção de vantagens ilícitas em detrimento da confiança dos investidores. As fraudes geraram prejuízo a 40 mil investidores, que eram convencidos a aplicar dinheiro na falsa moeda digital. Em 2019, a Policia Federal, na Operação Egypto, deflagrada no Rio Grande do Sul, indiciou 19 pessoas investigadas pela prática de diversos crimes ligados à captação publica de recursos para suposto investimento no mercado de criptomoedas, mediante promessa de retorno de rendimentos elevados, em prática de pirâmide financeira contra a coletividade. De fato, o crime de pirâmide financeira apresenta sérios riscos à sociedade e graves perturbações à ordem econômica”. Fato é que não há mais como ficar sem algum tipo de legislação sobre o assunto. Apesar de ser forte defensor da intervenção mínima do Estado na iniciativa privada, não há como fechar os olhos para determinadas ações vinculadas a atividades que podem, em tese, se constituir em abrigos para a prática de crimes. Em futuro artigo irei discorrer sobre o conteúdo do projeto em si, que ainda está no início de sua tramitação na Casa Parlamentar.

A blockchain (também conhecido como “o protocolo da confiança”) é uma tecnologia de registro distribuído que visa a descentralização como medida de segurança. São bases de registros e dados distribuídos e compartilhados que têm a função de criar um índice global para todas as transações que ocorrem em um determinado mercado. Funciona como um livro-razão, só que de forma pública, compartilhada e universal, que cria consenso e confiança na comunicação direta entre duas partes, ou seja, sem o intermédio de terceiros. Está constantemente crescendo à medida que novos blocos completos são adicionados a ela por um novo conjunto de registros. Os blocos são adicionados à blockchain de modo linear e cronológico. Cada nó – qualquer computador que conectado a essa rede tem a tarefa de validar e repassar transações – obtém uma cópia da blockchain após o ingresso na rede. A blockchain possui informação completa sobre endereços e saldos diretamente do bloco gênese até o bloco mais recentemente concluído. A blockchain é vista como a principal inovação tecnológica do bitcoin visto que é a prova de todas as transações na rede. Seu projeto original tem servido de inspiração para o surgimento de novas criptomoedas e de bancos de dados distribuídos. A validade e a existência ou a posse de documentos assinados é muito importante em qualquer solução legal. Na validação tradicional de documentos, as partes dependem das autoridades centrais, como os cartórios, para armazenar e validar os documentos que apresentam alguns desafios óbvios de segurança. Com a tecnologia blockchain permite-se o armazenamento anônimo com segurança e privacidade de suas informações. Isso permite que, a qualquer tempo, o usuário possa certificar a existência de um documento que existia em determinado momento, estando ele em qualquer lugar. Se o governo desenvolvesse um sistema base em blockchains, onde os órgãos se comunicassem instantaneamente, reduziria drasticamente o problema de duplicidade de informações sobre o mesmo cidadão no país. Ativos podem ser identificados de forma única através de um hash e serem registrados na blockchain. Qualquer propriedade (digital ou física, como imóveis e automóveis) pode ser registrada e o histórico de transações pode ser verificado por qualquer pessoa. Além disso, submeter marca registrada por sistema blockchain também possui a mesma ideia referida. Ao utilizar um algoritmo identificando qualquer familiaridade com a marca, o sistema pode aprová-lo ou dispensá-lo, o que poderia se tornar parte de um registro público, disponível para a revisão de qualquer pessoa. Há poucos dias a maior incorporadora do país, a MRV, realizou a primeira operação do mercado imobiliário de compra de terreno, com escritura de área e registro da incorporação imobiliária do empreendimento, por meio de blockchain. No processo tradicional, seriam necessários até quatro meses entre a compra do terreno pela MRV e a apresentação do empreendimento ao mercado. Com o uso da tecnologia blockchain para realizar o negócio jurídico, o prazo foi reduzido para cinco dias.

Muitos debates acalorados são feitos envolvendo a recuperação judicial. Há um grupo de pessoas que considera a recuperação judicial um mero protelamento do estado falimentar da empresa. Essa corrente sustenta que, em vez de a empresa simplesmente já declarar a sua falência, utiliza o instituto da recuperação judicial visando postergar aquilo que de fato já aconteceu e que, juridicamente, irá ser formalizado mais adiante, que é a falência. O debate é importante e todas as vozes dissonantes devem ser ouvidas e respeitadas. É verdade que, não raramente, vemos empresas que se valem da recuperação judicial apenas para retardar um processo falimentar e tentar manter parte do patrimônio em favor dos sócios. Mas isso não é regra! Não é justo balizarmos um instituto jurídico tão importante considerando somente os que o utilizam indevidamente. A recuperação judicial é um dos mecanismos jurídicos de maior relevância em nossa legislação. Explico. Disciplinada pela Lei nº 11.101, de 2005, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, como estabelecido em seu artigo 47. Perceberam como, num único artigo de lei, há tantos valores preciosos à sociedade assegurados ao mesmo tempo dentro da recuperação judicial? 1. Viabilizar a superação da crise: a lei admite que o risco empresarial pode levar um negócio a uma situação de crise econômico-financeira, intransponível pelos meios normais, mas possível de ser vencida acaso haja uma proteção dada ao devedor contra os seus credores, o que se efetiva a partir do momento em que o juiz suspende as cobranças e dá prazo ao devedor para apresentar um plano de pagamento e negociar diretamente com os seus credores. 2. Manutenção da fonte produtora: um país é feito de riquezas, que são divididas entre a população e parte destinada ao governo, detentor da gestão da coisa pública. Tudo começa com as fontes de produção das riquezas, que são exatamente as empresas. Desconhecer a relevância da recuperação judicial implica em desprezar as relações sociais e o próprio estado democrático de direito. 3. Preservação do emprego dos trabalhadores: uma falência impõe necessariamente o extermínio de empregos ligados à empresa em dificuldades, tanto os empregos diretos como os indiretos, estes ao menos em parte. Alguém sempre poderá dizer: “ah, mas o mercado vai absorver os empregos de forma natural”! É realmente assim que acontece no mundo real? Claro que não! Os que perdem o emprego têm que reiniciar um processo de recolocação que, na maioria das vezes, é penoso. 4. Interesse dos credores: uma empresa falida se traduz num passivo superior ao ativo, ou seja, raramente os credores recebem parte de seus haveres; a totalidade, jamais. Numa recuperação judicial há uma chance efetiva dos credores receberem. Sendo viável a recuperação da empresa diante da crise econômico-financeira, usando o mecanismo da recuperação judicial, há, por óbvio, o evidente interesse dos credores. A relevância da recuperação judicial, portanto, sobeja em argumentos. Há, é verdade, alguns aspectos na lei que precisam ser aperfeiçoados, mas essa discussão é menor do que a importância da possibilidade de ver uma empresa em crise ser reerguida.