Infelizmente não cessam os casos de “ativismo judicial”. Por ativismo judicial, entenda-se o ato de um juiz ao inovar naquilo que não existe na lei. Ao juiz cabe a aplicação da lei diante dos fatos concretos que são submetidos à sua apreciação. Preocupante, contudo, quando um juiz entende que uma lacuna da lei pode ser preenchida por decisão judicial. A inovação resultante do ativismo judicial é um desvirtuamento da atividade judicante. Um dos mais recentes modismos nesse viés é a determinação de “perícia prévia” na recuperação judicial. Segundo o artigo 52 da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação Judicial), estando correta a documentação apresentada pelo autor da recuperação judicial, conforme exigência do artigo 51 da Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. Por processamento da recuperação judicial, leia-se a possibilidade do devedor abrir uma negociação com os seus credores. Não foi dado ao juiz, nesse momento inicial, o poder de verificar o estado em que se encontra a empresa. A decisão relativa a isso será dos credores, no momento oportuno. Entretanto, essa intromissão processual tem sido mais do que habitual. O juiz que recebe a petição de recuperação judicial, em vez de simplesmente conferir se os documentos estão em termos e, em caso positivo, deferir o processamento da recuperação judicial, como determina a lei, passou a inovar determinando a realização de uma “perícia prévia” para checar o estado da empresa. O administrador judicial está ficando com o encargo da perícia prévia. Isto significa que a letra da lei aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, está se tornando parcialmente morta pelo ativismo judicial. Muitos administradores judiciais, que deveriam estar dedicados integralmente às atividades que lhe são atribuídas por lei, como a verificação dos créditos e a fiscalização das atividades do devedor, desviam-se de suas funções para oferecer seus serviços a diferentes juízos, destacando que o seu diferencial é a realização de perícia prévia. Deixam de fazer o que lhes cabe para fazerem o que não lhes compete. (Paulo Furtado de Oliveira Filho) Na prática, o administrador judicial tem sido nomeado para realizar seu trabalho em 5 ou 10 dias. Difícil a tarefa de apurar com segurança, em tempo tão escasso, fraudes por parte do devedor que vem a juízo pleitear a recuperação judicial. Se o objetivo é impedir pedidos fraudulentos, é preciso realizar trabalho aprofundado e que toma tempo, sob pena do trabalho técnico ser inócuo ou meramente formal. Para alguns devedores, ainda, o custo da perícia prévia não pode ser desconsiderado, constituindo muitas vezes mais um entrave ao custoso processo de recuperação judicial. A maioria dos devedores, contudo, parece estar se conformando com a determinação da perícia prévia, evitando a interposição de recursos, para que a tão esperada decisão de deferimento do processamento ocorra o quanto antes. Além disso, como o juiz competente é o do principal estabelecimento do devedor, ele reúne condições de deferir ou não o processamento da recuperação judicial. Em uma pequena comarca, o movimento forense revela ao magistrado a situação de crise de determinado empresário, sendo desnecessária uma constatação preliminar. Afirmar-se que a perícia prévia permite identificar com segurança que o requerente da recuperação judicial é inviável, na verdade, foge ao espírito da legislação em vigor. Se é inviável ou não, isso quem vai decidir é o grupo de credores. Ao juiz da recuperação judicial é defeso ingerir na livre negociação que deve haver entre devedor e credores. A lei já fala como deve ser essa negociação, e ela não inclui o juiz como tendo poder para dizer se a empresa é ou não recuperável. A perícia prévia não constitui mais uma fase do processo de recuperação judicial, e sua utilização, apesar de dotada de ares de benefícios aos envolvidos e à sociedade em geral, deve ser rigorosamente combatida pelos motivos aqui já expostos. Antes da atual legislação, existia a concordata preventiva. Pela lei anterior, o parâmetro de pagamento das dívidas já era pré-estabelecido. O juiz podia muito mais. Era uma legislação conservadora. Mas em 2005 a alteração da lei trouxe determinações modernas, que remetem os interessados à livre negociação. Podemos considerar a lei atual como uma desestatização dos processos de negociação de dívidas. Eis que surgem, de repente, movimentos querendo reestatizar o que já não estava mais nas mãos do poder público. É um retrocesso.

“De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça. De tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto.” (Rui Barbosa) As formas de comunicação e a informação estão mudando há muito tempo. Cada dia com mais rapidez e piorando a qualidade. A internet, ninguém contesta, foi e é a grande responsável pelas mudanças geradas. Mudanças boas e ruins. Algumas trágicas, é bom ressaltar. Nos primórdios a comunicação era somente verbal. Depois vieram os escritos, em suas mais diversas bases de registro. Muito tempo depois, nos idos de 1450, surgiu a prensa sob a criação atribuída ao alemão Gutenberg, o que permitiu a impressão em massa de livros e demais obras, que até então eram assentadas à mão. Várias transformações foram surgindo ao longo do tempo, como datilografia, computação e dispositivos móveis. Contudo, nada se compara aos impactos da internet sobre a comunicação. Os dispositivos, como computadores, tablets e smartphones são meios de se chegar à internet, mas é a web que, efetivamente, abastece o mundo com todo tipo de informação. A internet é livre, democrática, acessível, gratuita para a maioria das coisas. Mas também é perversa, obscura, mentirosa, abrigo de malfeitores. Os dois lados convivem, sendo difícil, não raramente, saber de qual lado está a informação obtida. O Brasil possui uma legislação conhecida como o marco civil da internet, a Lei 12.965/2014, que assegura aquilo que é a essência da internet: o respeito à liberdade de expressão. Ótimo. Fundamental. A propósito, a liberdade de expressão é um dos pilares de qualquer nação democrática e, em nosso país, felizmente as instituições têm garantido o amplo direito constitucional à liberdade de expressão. Como tudo na vida, a liberdade de expressão tem contrapesos, como o direito à privacidade e à honra. Ou seja, cada um pode falar o que bem entender, desde que não invada o terreno da insensatez e da mentira. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, como bem expressa o inciso X do artigo 5º da Constituição. É preciso haver uma separação firme do bem e do mal. As autoridades precisam estar mais atentas e investir no combate ao uso errado da internet. É bem verdade que há, Brasil afora, delegacias especializadas em crimes cibernéticos e também promotorias de justiça com essa especialização. Mas são pouquíssimas as pessoas e os recursos lotados nessas serventias públicas, e que nem de longe conseguem dar conta da demanda que existe. Esse, inclusive, é um dos motivos pelos quais inúmeras pessoas sequer procuram denunciar fatos delituosos contra si que vêm pela rede mundial de computadores. A sociedade sempre esteve muito imbuída no combate aos crimes clássicos, e nem poderia ser diferente. Homicídios, estupros, roubos, tráfico, corrupção são inaceitáveis para as pessoas de bem, que formam a grande maioria da população. Mas não podemos deixar de enfrentar, com muita determinação e severidade, os chamados crimes modernos, ligados à tecnologia. Uma maldade virtual pode, em instantes, acabar com a reputação de uma pessoa. A fala, vídeo, comentário ou o que for pode atravessar o mundo em questão de segundos, sem dar chances à vítima de sequer saber o que está acontecendo, e muito menos de se defender. Tudo isso é agravado pelo anonimato virtual, um dos piores males que a internet traz. Insiro no conceito de anonimato os perfis falsos. Vemos a todo tempo inserções abusivas cujas autorias são desconhecidas e, pior, os rastros para se chegar aos autores são, na maior parte das vezes, inacessíveis. É preciso haver um freio nesse mar de lama que fere a integridade de pessoas, famílias e empresas. Não há como a sociedade aceitar que essas ações fiquem impunes. A Constituição Federal precisa ser respeitada: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. A esperança é que a sociedade exija o cumprimento das normas já existentes e que outras sejam acrescidas, conferindo maior rigidez na punição dos infratores e agilidade na identificação e processamento dos casos.

Um dos maiores desafios da sociedade é alcançar o desenvolvimento sustentável. Toda pessoa, invariavelmente, gera poluição ao meio ambiente. Isso é inevitável. O conceito de balanceamento reside nos mecanismos de tratamento da poluição gerada. Exemplificando: tanto para os efluentes como na coleta e destinação do lixo, a maneira como o passivo ambiental é tratado se torna determinante para alcançar patamares minimamente razoáveis do desenvolvimento sustentável. A sociedade quer e precisa consumir. Alimentos, transporte, lazer, entre tantos outros valores, são necessidades de consumo. Necessidades que, ao se verem atendidas, geram poluição. A produção da maioria dos bens provoca algum dano ao ambiente. Mas o consumidor desses produtos paga apenas o custo e o lucro da empresa. O custo ambiental e sanitário recai sobre toda a sociedade. Não há como, obviamente, deixar de oferecer esses produtos e serviços às pessoas. O ponto central a ser observado, especialmente pelas cadeias de produção, que são os maiores poluidores, é o nível de danos ambientais dentro de lances aceitáveis. Nessa linha surgiu a ideia do imposto verde, uma forma de tributação que beneficia as empresas que poluem menos. A diminuição da poluição por uma empresa gera impacto positivo direto nos gastos governamentais e na saúde da população, razão pela qual o imposto verde se torna uma ideia inteligente e motivadora. Diminuir estragos ambientais cobrando impostos socialmente mais justos parece ambição irrealista. Tanto quanto parecia implausível substituir a energia de carvão, petróleo e átomos pela de ventos e sol, faz menos de uma década, mas que já se tornou uma realidade. O princípio de evitar ou compensar custos ambientais por meio de tributos circula pela teoria econômica faz quase um século. A ideia é que existem custos sociais (para o público em geral) na produção de certos bens, custos que não aparecem nos preços desses produtos. A concepção do imposto verde veio da Europa. A França, que recicla em torno de 20% de suas embalagens plásticas, definiu como meta alcançar 100% de reciclagem desse material até 2025. A solução encontrada pelo governo francês é bem simples: tornar mais caros os produtos que utilizam plástico não reciclado. Proposta semelhante está sendo estudada pela União Europeia, que planeja criar taxas por material não reciclado. Como ninguém gosta de taxas, cada Estado-membro iria se esforçar para reduzir ao máximo o volume de resíduos destinados aos aterros. Indústrias de embalagem da Noruega são tributadas de acordo com seu índice de reciclagem de resíduos sólidos. À medida em que aumentam a reciclagem, reduzem progressivamente a incidência de impostos. Esse princípio pode ser aplicado em qualquer segmento da cadeia produtora. O uso de medidas tributárias para direcionar a produção e o consumo de baixo impacto ambiental é a proposta, até agora apoiada por quinze instituições brasileiras, que será encaminhada ao Congresso Nacional. Ninguém pode fechar os olhos para a triste realidade ambiental em que se encontra o Brasil. É preciso fazer mais, muito mais. Com responsabilidade política, financeira e técnica. Jamais deixando de observar os anseios e necessidades vitais da população. Já está mais do que provado que é possível promover o justo equilíbrio entre a espécie humana e o meio ambiente. São entes interdependentes. Partindo desse pressuposto, toda proposta que vise ao aprimoramento das práticas ambientais é relevante e deve ser exaustivamente debatida. Mexer no bolso para exigir o cumprimento de medidas antipoluidoras, por mais egoísta que alguém possa considerar, certamente alcançará algum grau de resolutividade. A ação deve ser estimulada. Percebam que não se trata de aumentar a carga tributária e nem dar isenção fiscal. O que os estudos ligados ao imposto verde pretendem, é substituir o gasto estatal com ações ambientais, por redução tributária aos que contribuírem diretamente para a economia do dinheiro público. Será a troca de dinheiro por dinheiro, com uma vantagem sem valor mensurável mas, ao mesmo tempo, exponencialmente benéfica à população, que é a redução poluidora.

Existe uma legislação específica que define crimes contra a ordem tributária e econômica, a Lei 8.137, de 1990. Essa lei é bastante genérica em diversos aspectos, o que gerou e continua a gerar vários debates doutrinários e diante dos tribunais. Um desses debates diz respeito ao não recolhimento do ICMS – Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Seria ou não crime deixar de recolher o ICMS? Numa linha de pensamento acusatória, deu-se o entendimento de que, a partir do momento em que um consumidor vai a um estabelecimento comercial (um supermercado, por exemplo) e paga determinado valor (100 reais, digamos), no total já está embutido o ICMS (15 reais, suponhamos), que inclusive é destacado no cupom fiscal. Nessa linha acusatória, ao receber os 100 reais, o empresário é “dono” somente de 85 reais; a diferença, os 15 reais do ICMS, jamais pertenceram ao empresário, mas sim ao Fisco, e foram pagos efetivamente pelo consumidor, cabendo ao empresário apenas o encargo de realizar o ulterior recolhimento aos cofres públicos, através da respectiva guia. Já a corrente de defesa via o fato com outros olhos. Os 100 reais pertenceriam integralmente ao empresário. Desse valor ele teria que arcar com os diversos custos: mercadoria, aluguel, empregados, impostos, investimentos etc. Se deixasse de pagar algum valor a que estivesse obrigado, isso se constituiria numa mera dívida, obrigação civil ou tributária, como fosse o caso, mas jamais infração criminal. A polêmica ganhou ares de renhida batalha. Nos livros de juristas, nas peças de acusação de promotores, de defesa de advogados e em sentenças e acórdãos Brasil afora. Em meio aos debates, nem mesmo o STJ – Superior Tribunal de Justiça conseguia chegar a uma pacificação do entendimento. A 5ª Turma do STJ considerava a prática como criminosa; deixar de recolher o ICMS declarado é crime, para essa Turma. Já a 6ª Turma do mesmo STJ dizia que não; não seria crime, mas somente infração tributária, passível de cobrança, mas não de condenação penal. Agora, contudo, por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção do STJ uniformizaram o entendimento de que é crime não recolher valores declarados de ICMS. A prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de seis meses a dois anos, além de multa. Alguns trechos da decisão do STJ merecem destaque: (…) “3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão descontado ou cobrado, o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, mas somente aqueles que descontam ou cobram o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo descontado é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo cobrado deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.” (…) Um dos argumentos que prevaleciam para que a prática não fosse tida como crime, era o de que o agente (empresário, sócio, administrador ou gerente) não agia com dolo (intenção de cometer o crime) ao deixar de recolher o ICMS declarado. Bastava demonstrar que o não recolhimento havia se dado por ausência de condições financeiras, por exemplo, para não ser condenado criminalmente. Entretanto, a 3ª Turma do STJ afastou essa tese de defesa, ao sustentar que o dolo (vontade criminosa) reside no simples fato do agente ter a consciência de que deveria fazer o recolhimento e não o ter realizado. Vejo um perigoso precedente na decisão do Superior Tribunal de Justiça. Mormente com a infindável crise pela qual passa o país e a elevadíssima carga tributária sobre o setor produtivo. Criminalizar alguém por falta de dinheiro para cumprir parte de suas obrigações leva ao extremo do exagero. A meu ver, os empresários e administradores deverão continuar sustentando suas posições em casos semelhantes, na esperança de que haja uma rápida e necessária revisão desse entendimento.

Imagine um mundo em que você não precisa ir à agência bancária resolver absolutamente nada: é tudo pelo celular. Precisou de um empréstimo? Em vez da burocracia e dos juros altíssimos, é possível conseguir dinheiro a taxas mais baixas e com mais eficiência, também pela internet. E, se você quiser, pode ainda aumentar seu limite do cartão de crédito com um clique, sem conversar com ninguém – Ah! E sem taxa de anuidade. Imaginou? Pois saiba que essa forma de lidar com o dinheiro – mais rápida, mais transparente e mais barata – já existe e está cada vez mais popular. As mudanças no setor vêm ocorrendo graças às FINTECHS, startups que abusam da tecnologia no setor financeiro e representam um desafio e tanto para os bancos. Muitas das fintechs conquistam seus usuários justamente em cima de práticas pouco amigáveis dessas grandes instituições, como informações pouco claras e a burocracia no atendimento. O resultado é que as pessoas não são exatamente fãs dos bancos dos quais são clientes e por isso estão abertas a alternativas que lhes pareçam melhores. (Revista Exame) CONCEITO Uma FINTECH funciona como uma startup clássica, ou seja, predominantemente virtual. FINTECH é um termo que surgiu da junção das palavras financial (financeiro) e technology (tecnologia). FINTECH é uma startup que trabalha para inovar e otimizar serviços do setor financeiro. Essas empresas possuem custos operacionais muito mais baixos que de bancos tradicionais. Isso é possível porque conseguem utilizar tecnologias que elevam a eficiência dos processos. REGISTRO Agora em abril o Banco Central do Brasil (BC) expediu duas Resoluções relativas às FINTECHS, ao passo que o Conselho Monetário Nacional (CMN) aprovou duas resoluções com regras para a atuação das novas empresas tecnológicas que oferecem produtos e serviços financeiros de crédito. São as chamadas FINTECHS de crédito. As Resoluções nº 4.656 e nº 4.657 têm por objetivo fomentar a incorporação de inovações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Assim como estimular a participação de novas instituições provedoras de crédito. Ambas resoluções darão “maior segurança jurídica a essas operações e criam condições para a redução do custo do crédito”. O que isso significa? O Conselho Monetário Nacional quer incorporar inovações e estimular novas instituições na oferta de crédito. A Resolução 4.656 disciplina a realização de operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas por meio de plataforma eletrônica e estabelece os requisitos e os procedimentos para autorização e para funcionamento, transferência de controle societário, reorganização societária e cancelamento da autorização dessas instituições. A nova regra tem aplicação imediata e permite às empresas interessadas darem início imediato ao processo de autorização. De acordo com a norma aprovada, as FINTECHS de crédito poderão ser oficialmente uma “Sociedade de Crédito Direto (SCD)” ou uma “Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP)”. Ambas deverão, obrigatoriamente, ser constituídas sob a forma de sociedade anônima, devendo possuir capital mínimo integralizado de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). As operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas por meio de plataforma eletrônica são operações de intermediação financeira, em que recursos financeiros coletados dos credores são direcionados aos devedores, após negociação em plataforma eletrônica. MODALIDADES DE FINTECHS A Sociedade de Crédito Direto (SCD) opera utilizando apenas recursos próprios, assumindo eventual risco quanto à inadimplência do tomar do crédito. Isto significa que a SCD não tem permissão para captar recursos junto ao público ou terceiros de uma forma geral. Ao não permitir que a SCD capte recursos junto ao público, a autoridade monetária tem como objetivo resguardar e proteger a poupança popular. Por outro lado, beneficia a SCD com uma regulamentação e vigilância mais leve se comparadas com aquelas suportadas pelos bancos comerciais. Não há, claro, impedimento para que a SCD pegue algum tipo de empréstimo junto ao próprio mercado financeiro ou terceiros. Mas jamais poderá fazer uma captação que entre diretamente em seu fluxo de empréstimos. (Art. 3º A SCDé instituição financeira que tem por objeto a realização de operações de empréstimo, de financiamento e de aquisição de direitos creditórios exclusivamente por meio de plataforma eletrônica,com utilização de recursos financeiros que tenham como única origem capital próprio.) Já a Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP) opera intermediando operações de crédito entre credores e devedores sem retenção de risco por inadimplência. A operação de uma SEP, apesar de ser por ela intermediada, será realizada diretamente entre credor e devedor, no âmbito contratual. O contrato qualificará o credor e o devedor, bem como as demais condições do empréstimo, a ser intermediado e gerido pela SEP, que receberá uma taxa ou comissão pelos seus serviços. A SEP não possui nenhum risco quanto à inadimplência em si. Essa intermediação será feita na plataforma digital da FINTECH. (Art. 7º A SEPé instituição financeira que tem por objeto a realização de operações de empréstimo e de financiamento entre pessoasexclusivamente por meio de plataforma eletrônica.) No mercado de crédito obrigatoriamente sempre haverá uma parte credora e outra devedora, sendo que no mercado de crédito tradicional, o banco atua como intermediário do crédito, captando recursos numa ponta para emprestá-los em outra. Nesse mercado tradicional a entidade financeira atua sempre intermediando a relação, ou seja, toma os recursos de quem os têm para depois emprestar a que deles precisa.