Com o início do processo de vacinação em alguns países que obtiveram autorização para o uso emergencial de algumas vacinas contra a covid-19, muito sem tem discutido a respeito da possibilidade do empregador obrigar seus empregados a se vacinarem, sob pena de sanções disciplinares, inclusive a dispensa por justa causa, máxime após a decisão do STF na última quinta-feira, (17/12) em que os Ministros decidiram, em resumo, que a imunização poderá ser obrigatória, desde que estados e municípios assim decidam. De acordo com a decisão do STF, é possível e constitucional que a União, estados ou municípios decidam que a vacinação é obrigatória, podendo impor, inclusive, medidas restritivas para aqueles que não tenham se vacinado, como forma de incentivo para uma imunização em massa e erradicação da doença, não podendo, contudo, tomar medidas tidas por invasivas ou mesmo de coerção, como, por exemplo, o uso da força física com ajuda da polícia. Sob o ponto de vista trabalhista, assunto que nos interessa no presente artigo, a questão atinente aos reflexos da decisão do STF sob o contrato de trabalho suscita várias dúvidas e não comporta, pelo menos nesse momento, um entendimento definitivo. Se por um lado, o empregador é responsável por manter um ambiente de trabalho sadio, livre de riscos, sob pena de, se assim não fizer, ser responsabilizado por eventuais danos causados aos seus empregados, por outro lado, há de se observar a liberdade individual do empregado e seu direito de, por questões pessoais, religiosas, ideológicas ou outras, não querer ser vacinado, sob pena de cometimento de abuso de poder, pelo empregador. Há quem entenda que, por ter o empregador a obrigação constitucional de zelar pela saúde de seus empregados, poderia exigir a vacinação do empregado, para evitar a contaminação pelos demais e, acaso o empregado se recuse injustificadamente, poderá ser punido, inclusive com a pena máxima de rescisão por justa causa. Há também os que entendem de forma contrária, ou seja, que inexistindo previsão legal específica, a dispensa por justa causa do empregado que se recusa a ser vacinado, fere sua liberdade individual, e não poderá ser elemento para justificar dispensa por justa causa. No entanto, entendemos que, se o empregador, por si só, não poderá exigir que seu empregado seja vacinado, na hipótese da empresa estar localizada em um estado ou município em que a vacinação, por decisão governamental, seja obrigatória, a empresa poderá sim exigir que o empregado seja vacinado, sob pena de que seja caracterizada a falta disciplinar do empregado. Nos locais em que a obrigatoriedade da vacinação, contudo, não for determinada, a empresa nada poderá fazer, devendo respeitar a liberdade individual de cada empregado, sob pena de cometimento de abuso de poder diretivo. Conforme mencionado acima, o tema é extremamente polêmico e, pelo fato de não haver previsão legal específica, um entendimento concreto e definitivo somente ocorrerá após a submissão da questão ao Judiciário.

Muito se discute sobre a existência ou não de responsabilidade do empregador de pagar salários no período chamado de “limbo previdenciário” que nada mais é do que o período em o trabalhador não consegue reestabelecer benefício do antigo auxilio doença do INSS, hoje chamado de auxilio por incapacidade temporária, por entender a autarquia previdenciária, que o empregado encontra-se apto para o trabalho, muito embora discorde o empregado e algumas vezes o próprio empregador da decisão do INSS. Neste cenário, é corriqueiro que muitos empregados, julgando estar sem condições físicas de retornar ao trabalho, após a alta previdenciária, decidem, simplesmente, não comparecer mais para trabalhar, deixando a situação sem resolver, por anos. Da mesma forma ocorre com o empregador que não toma quaisquer medidas sobre o não comparecimento do empregado para reintegração no emprego. Essa inércia de ambas as partes é muito prejudicial, principalmente para a empresa, considerando que o entendimento pacificado no TST, foi no sentido de que o empregador é responsável pelo pagamento dos salários do empregado a partir da alta do INSS, quando não provado pelo empregador a recusa do empregado de voltar ao trabalho, ainda que seja considerado inapto pelo médico do trabalho, pois, nesta hipótese, com a cessação do benefício previdenciário, o contrato de trabalho voltou a gerar os seus efeitos. Esse entendimento foi manifestado pelo TST no julgamento do RR-502-88.2015.5.17.0009 em 21/07/2020. Fatalmente será muito custoso para empresa arcar com este tipo de condenação de pagar salários referentes à anos, com as correções, sem qualquer contraprestação laboral e as vezes até condenação por indenização por danos morais. Então, cumpre questionar qual deveria ser a conduta da empresa quando o empregado não retorna ao trabalho? Entende-se que a empresa deve se resguardar de provas, no sentido de que comunicou por diversas vezes o empregado para retornar ao trabalho e prestar serviços, em cumprimento à decisão do INSS que atestou a aptidão do empregado e, o empregado, por seu turno, se manteve inerte. Então, as ausências do empregado deverão ser computadas como faltas injustificadas (se o trabalhador não apresentou atestados médicos, por exemplo), e até mesmo, aplicar a justa causa por abandono de emprego, se for o caso. Neste sentido, já foram proferidas decisões que não condenaram as empresas no pagamento de salários, exatamente porque ficou devidamente provado que o empregado não demonstrou interesse no retorno ao trabalho, por isso, seria importante a empresa ter provas da convocação do trabalhador para realização do exame de retorno e assumir seu posto de trabalho. E se o empregado for impedido de retornar? Nesta situação, o empregado não pode ser impedido de retornar ao posto de trabalho, após a sua alta previdenciária e se assim for, deverá também demonstrar em juízo que a empresa recusou a sua reintegração ao emprego. Nesse contexto, ainda que a reintegração seja para posteriormente o demitir, se o empregado apto estiver, é necessária a realização da reintegração, exame demissional para o prosseguimento da demissão, mas lembrando que tal demissão poderá ser considerada ilegal se ficar provado por perícia médica judicial que o empregado não estava apto para ser demitido. De toda sorte, não podemos ignorar que medidas também podem ser tomadas contra a decisão ou decisões do INSS que insistem em considerar o trabalhador apto, mesmo que outros médicos, bem como exames refutem totalmente o entendimento do INSS. Se assim ocorrer, poderá ser movida ação em desfavor do INSS, visando o pagamento do auxílio por incapacidade temporária, pois o empregado, na condição de segurado, possui direito ao afastamento e recebimento de auxilio se incapacitado estiver.

Não é de hoje que, como o avanço da tecnologia, discute-se sobre os problemas que podem ser causados pelo uso indevido de aparelhos de telefone celular no ambiente de trabalho, bem como a utilização de aplicativos de mensagens. Evidente que a utilização de smartphones e aplicativos de mensagens pode também ser benéfica ao empregador, na medida em que facilitam a comunicação para orientações, no controle de atividades, dentre outros. No entanto, o objetivo do presente artigo é tratar dos malefícios causados pelo uso indevido de smartphones no ambiente de trabalho pelo empregado, bem como pela utilização de aplicativos de mensagens pelo empregador para a comunicação com o empregado fora do horário de trabalho. Acerca do uso indevido de smartphones por empregados durante a jornada de trabalho, não é incomum nos depararmos com situações em que o empregado utiliza parte do tempo em que deveria estar produzindo, acessando redes sociais, tirando fotos com colegas, enviando e recebendo mensagens por aplicativos, o que, sem sombra de dúvidas, reduz sua produtividade. Situações como essas podem e devem ser objeto de proibição pelo empregador, na medida em que, em razão do seu poder diretivo, pode impor as regras a serem seguidas pelo empregado, desde que não contrarie as normas trabalhistas. Assim, para o fim de se evitar a queda da produtividade dos empregados, cabe ao empregador, estipular as regras de uso de smartphones no local de trabalho, sob pena de punição, que poderá ser desde a advertência até à dispensa por justa causa. A jurisprudência dos Tribunais é no sentido de validar a dispensa por justa causa do empregado pela utilização de smartphones no local de trabalho para assuntos pessoais, de forma reiterada e prejudicial à produtividade. Outro problema que merece destaque é a utilização, pelo empregador, de aplicativos de mensagens para contatar o empregado fora da jornada de trabalho. Indaga-se: Tal fato poderá ocasionar o direito ao recebimento de horas extras ou caracterizar o sobreaviso? Para responder à questão, é preciso diferenciar horas extras de sobreaviso. Por sobreaviso entende-se o período e que o empregado não está trabalhando, porém, aguarda em sua residência uma convocação para executar o serviço a qualquer momento, permanecendo em regime de plantão. Haverá sobreaviso se o empregador exigir que o empregado permaneça à disposição, respondendo às mensagens enviadas pelo empregador. Uma vez caracterizado o sobreaviso, o empregado fará jus ao recebimento de 1/3 de seu salário correspondente à quantidade de horas nessa situação. Quando efetivamente tiver que executar alguma tarefa, receberá o período como horas extras. Por outro lado, fará direito ao recebimento de horas extras, o empregado que, acaso acionado fora do horário de trabalho, responda às mensagens sobre problemas ligados ao trabalho ou execute alguma outra tarefa. Nessa hipótese, todo o tempo despendido para resposta e execução de tarefas será computado como horas extras. No entanto, o simples envio de mensagens através de aplicativos sem nenhuma determinação de trabalho, mas apenas orientações sobre tarefas a serem executadas no dia seguinte de trabalho, por exemplo, não configuram o direito ao recebimento de horas extras.

Em nosso último artigo, tratamos do pagamento de 13º salário para empregados que tiveram seus contratos suspensos temporariamente, ou jornada e salários reduzidos de forma proporcional, na forma prevista na Lei 14.020/20 ( https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2020/11/19/como-fica-o-13-salario-do-trabalhador-com-contrato-suspenso-ou-com-salario-reduzido/ ). Vimos que o Ministério da Economia, no dia 17/11/2020, publicou Nota Técnica (NT 51520/2020/ME) contendo orientação no sentido de que seja observado o salário integral do empregado que teve a jornada reduzida para efeito de pagamento do 13º salário, assim como que, no caso de suspensão, sejam observados apenas os meses em que não houve suspensão, atentando-se para o fato de que o período trabalhado em um mês, superior a 14 dias, deve ser considerado como integralmente laborado (art. 1º, § 2º da Lei 4.090/62). Em relação às férias, de acordo como art. 129 da CLT, a cada 12 meses de trabalho, o empregado tem direito ao gozo de 30 dias de férias que deverão ser concedidas nos 12 meses subsequentes. Assim, para empregados que tiveram seu contrato de trabalho suspenso, a mesma regra deve ser observada, qual seja, a de que serão computados os meses de efetivo trabalho, não sendo computados os períodos em que o contrato tenha sido suspenso. Acaso o empregado tenha laborado por mais de 14 dias em determinado mês, também deverá ser considerado como mês integral para efeito de férias. A título exemplificativo, se o empregado contava com 6 meses de período aquisitivo completos até junho de 2020 e teve seu contrato de trabalho suspenso a partir de 1º de julho de 2020 até 15 de outubro de 2020, não serão computados para efeito de contagem do período aquisitivo os meses de julho, agosto e setembro, contando-se, contudo, de forma integral, o mês de outubro, uma vez que o empregado teria laborado mais do que 14 dias naquele mês. A contagem do período aquisitivo nos casos de suspensão do contrato de trabalho é interrompida, voltando a fluir a partir do retorno ao trabalho. Logo, considerando o exemplo acima, o empregado teria, até o mês de dezembro de 2020, completado 10/12 de férias, complementando seu período aquisitivo do direito somente no mês de fevereiro de 2021. A redução da jornada e do salário de forma proporcional, por sua vez, não influencia na contagem do período aquisitivo ou concessivo, nem mesmo no valor das férias, devendo ser considerados integralmente o período laborado e o salário. A Nota Técnica 51520 do Ministério da Economia, destaca também que não deve ser cumulada redução da jornada e do salário com a concessão das férias, devendo o empregador dar baixa da redução salarial no EmpregadoWeb, para, só então, conceder as férias ao trabalhador. Assim, embora não se tenha uma definição acerca da matéria, é importante que o empregador esteja atento à orientação do próprio Ministério da Economia, no que diz respeito à contagem do período e valor da remuneração das férias e 13º salário, na medida em que foi adotado posicionamento mais conservador e benéfico em relação ao trabalhador diante das diversas teorias surgidas em razão da falta de clareza da Lei 14.020/2020.