https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2020/09/11/erro-medico-por-erro-de-diagnostico/ Artigo da advogada Rovena Roberta Locatelli S. Dias.
A resposta, quando se trata de relação de consumo, é: depende! A regra geral, prevista no Código de Processo Civil (lei que regula formação e o desenvolvimento do processo) diz que compete a quem alega determinada situação, prová-la. Em outras palavras, quem acusa tem a obrigação de provar as acusações feitas. Esta é a regra geral. Todavia, deve se ter em mente que, ao se tratar de demanda onde há de um lado o paciente e do outro um médico (ou hospital), estaremos diante de uma clara relação de consumo, regulamentada, portanto, pela Lei 8.078/90, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, e a lei do consumidor traz uma exceção à regra sobre sobre a obrigação do autor da demanda provar. A referida lei, o Código do Consumidor, prevê em seu art. 6º, VIII que a obrigação na produção da prova poderá (isto mesmo, é uma possibilidade!) ser imputada ao fornecedor do serviço, no caso ao médico, quando configuradas a verossimilhança da alegação do consumidor e sua hipossuficiência técnica (e algumas vezes financeira). Em resumo, a verossimilhança é a coerência entre os fatos narrados e a existência de suposto erro, ao passo que, a hipossuficiência é a ausência de condições (conhecimentos) técnicos ou financeiros para a produção da prova necessária ao caso. Logo, ao contrario do que muitos pensam a benesse legal não é de plano aplicável, devendo, necessariamente, estar presente na relação firmada a plausabilidade do que foi alegado (no caso mais especifico, a ocorrência de erro médico) e a impossibilidade técnica do consumidor em produzir a referida prova. Por isso, a resposta para a pergunta que dá título a este artigo, é: DEPENDE! O consumidor deve trazer com suas alegações, ao menos indícios de que faz jus ao direito que alega possuir para que o Juiz, de acordo com sua experiência, conceda a inversão do ônus da prova. Inversão do ônus da prova significa transferir a responsabilidade de provar as acusações, que deixaria de ser do paciente e passaria ao médico, que no caso teria que provar que os fatos não se deram da forma como o paciente alega. Assim, invertido o ônus da prova, competirá ao réu a comprovação de que não praticou as condutas que lhe forem imputadas como ilícitas ou causadoras de danos.
De acordo com o vasto entendimento firmado pelos Tribunais do país, a cirurgia estética é obrigação de resultado, ou seja, há o comprometimento do cirurgião em proporcionar ao paciente o resultado pretendido/prometido. A busca pela melhora na aparência tem levado muitas pessoas a realizarem procedimentos cirúrgicos estéticos. Os números apontam o vasto crescimento do ramo da medicina estética através da procura de procedimentos que variam entre simples intervenções realizadas em consultório, até aos que importem em cirurgias de grande porte. A cirurgia de cunho estético tem por finalidade o alcance de um resultado específico, diferentemente do que ocorre quando há a procura por determinada especialidade médica para o tratamento de uma patologia/doença, onde a responsabilidade do profissional é de meio, ou seja, o médico se propõe a proporcionar ao paciente a utilização da melhor técnica e tratamento para o quadro apresentado, contudo, não está obrigado a apresentar como resultado sua cura. Evidente que as intercorrências decorrentes do organismo de cada paciente não podem ser interpretadas como falha no alcance do resultado da cirurgia estética, como por exemplo, o surgimento de queloides em cicatrizes cirúrgicas e o surgimento de estrias pós-implante de prótese mamária. Vale consignar nesse sentido que, para que não haja a configuração de um suposto erro médico (ou falha na prestação do serviço) é dever do cirurgião plástico cientificar documentalmente ao paciente, antes do procedimento (preferencialmente nas primeiras consultas), sobre os riscos/complicações e possíveis resultados indesejados inerentes ao procedimento eleito, inclusive sobre a possibilidade de ocorrência de hipóteses de caso fortuito que escape ao controle da medicina.
O médico é responsável pelos atos praticados no exercício da atividade profissional e responde de forma subjetiva (mediante comprovação de culpa) pelos danos causados a seus pacientes. Destarte, para que seja gerado o dever de reparação devem estar presentes o ato ilícito e culposo (ou a conduta geradora do dano), o nexo causal (ou a ligação entre o ato e o dano) e o dano. Logo, não basta apenas que o resultado de determinado tratamento não produza o efeito esperado/desejado pelo paciente para que se possa divagar pelo campo da responsabilidade médica. É, portanto, essencial a presença da tríade acima especificada para que exista o dever de reparação do dando. E é exatamente nesse momento que para parte da doutrina do direito surge a figura da IATROGENIA como meio afastar o nexo de causa/efeito capaz de gerar a responsabilidade médica e o dever de indenizar/reparar eventual dano vivenciado. Mas enfim, o que seria a IATROGENIA? A Iatrogenia, em termos mais populares, é o resultado não desejado de um tratamento médico ou farmacêutico realizado. Muito embora estejam corretas as técnicas médicas utilizadas ou a posologia medicamentosa prescrita, o resultado pretendido não é alcançado. Desta forma, ainda que se esteja diante de um resultado não desejado para determinado tratamento médico, vindo este a causar-lhe até mesmo uma patologia diferente daquela cuidada, não ocorrerá dever do médico em reparação de danos caso afastado o nexo de causalidade. Ou seja, caso evidenciado que a técnica médica empreendida (ou a posologia medicamentosa utilizada) foi aplicada de forma correta, afasta-se a responsabilidade civil do médico. Exemplos de Iatrognia na área farmacêutica são os famosos efeitos colaterais provocados pelo uso de determinados medicamentos, que podem acarretar desde simples desconfortos a síndromes alérgicas graves. Outro exemplo de Iatrogenia é a resistência de algumas bactérias ao uso de determinados antibióticos Assim, caracterizada a ocorrência da IATROGENIA como causa de determinado resultado adverso, está afastado o nexo causal e, por consequência, não estará caracteriza a responsabilidade civil capaz de gerar o dever de reparação/indenização. Todavia, caso a lesão iatrogênica ou o dano iatrogênico tenham sido causados em decorrência de ato negligente, imprudente ou imperito do profissional, restará caracterizado o dever de indenizar. Em termos de processo judicial é inevitável que casos que envolvam alegação de erro médico sejam submetidos à realização de prova pericial com o objetivo de apurar o agir culposo do profissional e, assim, sua responsabilidade civil, administrativa e até mesmo penal.
O médico é responsável pelos atos praticados no exercício da atividade profissional e responde de forma subjetiva (mediante comprovação de culpa) pelos danos causados a seus pacientes. Destarte, para que seja gerado o dever de reparação devem estar presentes o ato ilícito e culposo (ou a conduta geradora do dano), o nexo causal (ou a ligação entre o ato e o dano) e o dano. Logo, não basta apenas que o resultado de determinado tratamento não produza o efeito esperado/desejado pelo paciente para que se possa divagar pelo campo da responsabilidade médica. É, portanto, essencial a presença da tríade acima especificada para que exista o dever de reparação do dando. E é exatamente nesse momento que para parte da doutrina do direito surge a figura da IATROGENIA como meio afastar o nexo de causa/efeito capaz de gerar a responsabilidade médica e o dever de indenizar/reparar eventual dano vivenciado. Mas enfim, o que seria a IATROGENIA? A Iatrogenia, em termos mais populares, é o resultado não desejado de um tratamento médico ou farmacêutico realizado. Muito embora estejam corretas as técnicas médicas utilizadas ou a posologia medicamentosa prescrita, o resultado pretendido não é alcançado. Desta forma, ainda que se esteja diante de um resultado não desejado para determinado tratamento médico, vindo este a causar-lhe até mesmo uma patologia diferente daquela cuidada, não ocorrerá dever do médico em reparação de danos caso afastado o nexo de causalidade. Ou seja, caso evidenciado que a técnica médica empreendida (ou a posologia medicamentosa utilizada) foi aplicada de forma correta, afasta-se a responsabilidade civil do médico. Exemplos de Iatrognia na área farmacêutica são os famosos efeitos colaterais provocados pelo uso de determinados medicamentos, que podem acarretar desde simples desconfortos a síndromes alérgicas graves. Outro exemplo de Iatrogenia é a resistência de algumas bactérias ao uso de determinados antibióticos Assim, caracterizada a ocorrência da IATROGENIA como causa de determinado resultado adverso, está afastado o nexo causal e, por consequência, não estará caracteriza a responsabilidade civil capaz de gerar o dever de reparação/indenização. Todavia, caso a lesão iatrogênica ou o dano iatrogênico tenham sido causados em decorrência de ato negligente, imprudente ou imperito do profissional, restará caracterizado o dever de indenizar. Em termos de processo judicial é inevitável que casos que envolvam alegação de erro médico sejam submetidos à realização de prova pericial com o objetivo de apurar o agir culposo do profissional e, assim, sua responsabilidade civil, administrativa e até mesmo penal.
Uma novidade vivenciada por muitos na atual pandemia de Covid-19 é a realização do ensino à distância para as classes de ensino fundamental. Inicialmente vale destacar que a legislação em vigor prevê a obrigatoriedade do ensino fundamental, com duração de nove anos, início aos seis anos de idade e tem por objetivo a formação básica do cidadão. Descreve ainda que o ensino fundamental será presencial, sendo o ensino à distância utilizado como complementação da aprendizagem ou em situações emergenciais.[1] Pois bem. Evidente que passe pela cabeça de muitos a legalidade da medida implementada quando, diante do surto de coronavírus, muitas escolas, por assim dizer, tenham apresentado a proposta de ensino à distância como meio de cumprir o calendário escolar. Todavia a realidade não é bem esta. O Decreto que regulamenta o ensino à distância (EAD) de fato contempla a possibilidade do ensino fundamental receber conteúdo via meios digitais, validando sua utilização, contudo, traz em seu bojo o rol taxativo, ou seja, definido, das situações em que poderia ser aplicado. Por breve leitura do texto legal vê-se que não se encontra normatizada a possibilidade de ensino à distância em decorrência de fatos imprevisíveis (como é o caso da pandemia vivenciada) onde haja interrupção do ensino presencial [2]. As hipóteses previstas em lei não abarcam a possiblidade de ensino à distância a crianças em decorrência de caso fortuito ou de força maior (que é como tem sido tratada a presente pandemia). Quando muito, seria admissível em casos em que o aluno estivesse impedido, por motivos de saúde, de acompanhar o ensino presencial e, talvez, seria nessa vertente que muitos se apoiariam (a meu ver de forma equivocada) para adoção da medida excepcional. Imperioso ainda destacar que nem mesmo a PORTARIA 343 do MEC pode ser interpretada de forma extensiva e com o objetivo de aplica-la ao ensino fundamental, uma vez que, dispõe de forma clara que a excepcionalidade ali tratada é relacionada às instituições de ensino superior.[3] Por fim, vale destacar que diante da incerteza dos acontecimentos e da ausência de previsão quanto à paralisação das aulas e, com o fim precípuo de não causar prejuízo aos alunos, é possível que haja alguma alteração ou elasticidade da lei para atribuir legalidade ao ensino à distância voltado a ensino fundamental enquanto durar a pandemia. [1] LDBE – Lei nº 9.394 de 20 de Dezembro de 1996 Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.274, de 2006) § 4º O ensino fundamental será presencial, sendo o ensino a distância utilizado como complementação da aprendizagem ou em situações emergenciais. DECRETO No – 9.057, DE 25 DE MAIO DE 2017 [2] Art. 9º A oferta de ensino fundamental na modalidade a distância em situações emergenciais, previstas no § 4º do art. 32 da Lei nº 9.394, de 1996, se refere a pessoas que: I – estejam impedidas, por motivo de saúde, de acompanhar o ensino presencial; II – se encontrem no exterior, por qualquer motivo; III – vivam em localidades que não possuam rede regular de atendimento escolar presencial; IV – sejam transferidas compulsoriamente para regiões de difícil acesso, incluídas as missões localizadas em regiões de fronteira; V – estejam em situação de privação de liberdade; ou VI – estejam matriculadas nos anos finais do ensino fundamental regular e estejam privadas da oferta de disciplinas obrigatórias do currículo escolar.[2] [3] PORTARIA Nº 343, DE 17 DE MARÇO DE 2020 Dispõe sobre a substituição das aulas presenciais por aulas em meios digitais enquanto durar a situação de pandemia do Novo Coronavírus – COVID-19. O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição, e considerando o art. 9º, incisos II e VII, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 2º do Decreto nº 9.235, de 15 de dezembro de 2017, resolve: Art. 1º Autorizar, em caráter excepcional, a substituição das disciplinas presenciais, em andamento, por aulas que utilizem meios e tecnologias de informação e comunicação, nos limites estabelecidos pela legislação em vigor, por instituição de educação superior integrante do sistema federal de ensino, de que trata o art. 2º do Decreto nº 9.235, de 15 de dezembro de 2017.
Uma novidade vivenciada por muitos na atual pandemia de Covid-19 é a realização do ensino à distância para as classes de ensino fundamental. Inicialmente vale destacar que a legislação em vigor prevê a obrigatoriedade do ensino fundamental, com duração de nove anos, início aos seis anos de idade e tem por objetivo a formação básica do cidadão. Descreve ainda que o ensino fundamental será presencial, sendo o ensino à distância utilizado como complementação da aprendizagem ou em situações emergenciais.[1] Pois bem. Evidente que passe pela cabeça de muitos a legalidade da medida implementada quando, diante do surto de coronavírus, muitas escolas, por assim dizer, tenham apresentado a proposta de ensino à distância como meio de cumprir o calendário escolar. Todavia a realidade não é bem esta. O Decreto que regulamenta o ensino à distância (EAD) de fato contempla a possibilidade do ensino fundamental receber conteúdo via meios digitais, validando sua utilização, contudo, traz em seu bojo o rol taxativo, ou seja, definido, das situações em que poderia ser aplicado. Por breve leitura do texto legal vê-se que não se encontra normatizada a possibilidade de ensino à distância em decorrência de fatos imprevisíveis (como é o caso da pandemia vivenciada) onde haja interrupção do ensino presencial [2]. As hipóteses previstas em lei não abarcam a possiblidade de ensino à distância a crianças em decorrência de caso fortuito ou de força maior (que é como tem sido tratada a presente pandemia). Quando muito, seria admissível em casos em que o aluno estivesse impedido, por motivos de saúde, de acompanhar o ensino presencial e, talvez, seria nessa vertente que muitos se apoiariam (a meu ver de forma equivocada) para adoção da medida excepcional. Imperioso ainda destacar que nem mesmo a PORTARIA 343 do MEC pode ser interpretada de forma extensiva e com o objetivo de aplica-la ao ensino fundamental, uma vez que, dispõe de forma clara que a excepcionalidade ali tratada é relacionada às instituições de ensino superior.[3] Por fim, vale destacar que diante da incerteza dos acontecimentos e da ausência de previsão quanto à paralisação das aulas e, com o fim precípuo de não causar prejuízo aos alunos, é possível que haja alguma alteração ou elasticidade da lei para atribuir legalidade ao ensino à distância voltado a ensino fundamental enquanto durar a pandemia. [1] LDBE – Lei nº 9.394 de 20 de Dezembro de 1996 Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.274, de 2006) § 4º O ensino fundamental será presencial, sendo o ensino a distância utilizado como complementação da aprendizagem ou em situações emergenciais. DECRETO No – 9.057, DE 25 DE MAIO DE 2017 [2] Art. 9º A oferta de ensino fundamental na modalidade a distância em situações emergenciais, previstas no § 4º do art. 32 da Lei nº 9.394, de 1996, se refere a pessoas que: I – estejam impedidas, por motivo de saúde, de acompanhar o ensino presencial; II – se encontrem no exterior, por qualquer motivo; III – vivam em localidades que não possuam rede regular de atendimento escolar presencial; IV – sejam transferidas compulsoriamente para regiões de difícil acesso, incluídas as missões localizadas em regiões de fronteira; V – estejam em situação de privação de liberdade; ou VI – estejam matriculadas nos anos finais do ensino fundamental regular e estejam privadas da oferta de disciplinas obrigatórias do currículo escolar.[2] [3] PORTARIA Nº 343, DE 17 DE MARÇO DE 2020 Dispõe sobre a substituição das aulas presenciais por aulas em meios digitais enquanto durar a situação de pandemia do Novo Coronavírus – COVID-19. O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição, e considerando o art. 9º, incisos II e VII, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 2º do Decreto nº 9.235, de 15 de dezembro de 2017, resolve: Art. 1º Autorizar, em caráter excepcional, a substituição das disciplinas presenciais, em andamento, por aulas que utilizem meios e tecnologias de informação e comunicação, nos limites estabelecidos pela legislação em vigor, por instituição de educação superior integrante do sistema federal de ensino, de que trata o art. 2º do Decreto nº 9.235, de 15 de dezembro de 2017.
https://www.simnoticias.com.br/covid-19-direito-6-serie-exclusiva/ Artigo da advogada Rovena R. S. Locatelli Dias.
https://atenasnoticias.com.br/ensino-fundamental-a-distancia-confira-o-artigo-de-rovena-r-s-locatelli-dias/ Artigo da advogada Rovena R. S. Locatelli Dias, publicado pelo Jornal Atenas, de Cachoeiro de Itapemirim.
Uma novidade vivenciada por muitos na atual pandemia de Covid-19 é a realização do ensino à distância para as classes de ensino fundamental. Inicialmente vale destacar que a legislação em vigor prevê a obrigatoriedade do ensino fundamental, com duração de nove anos, início aos seis anos de idade e tem por objetivo a formação básica do cidadão. Descreve ainda que o ensino fundamental será presencial, sendo o ensino à distância utilizado como complementação da aprendizagem ou em situações emergenciais.[1] Pois bem. Evidente que passe pela cabeça de muitos a legalidade da medida implementada quando, diante do surto de coronavírus, muitas escolas, por assim dizer, tenham apresentado a proposta de ensino à distância como meio de cumprir o calendário escolar. Todavia a realidade não é bem esta. O Decreto que regulamenta o ensino à distância (EAD) de fato contempla a possibilidade do ensino fundamental receber conteúdo via meios digitais, validando sua utilização, contudo, traz em seu bojo o rol taxativo, ou seja, definido, das situações em que poderia ser aplicado. Por breve leitura do texto legal vê-se que não se encontra normatizada a possibilidade de ensino à distância em decorrência de fatos imprevisíveis (como é o caso da pandemia vivenciada) onde haja interrupção do ensino presencial [2]. As hipóteses previstas em lei não abarcam a possiblidade de ensino à distância a crianças em decorrência de caso fortuito ou de força maior (que é como tem sido tratada a presente pandemia). Quando muito, seria admissível em casos em que o aluno estivesse impedido, por motivos de saúde, de acompanhar o ensino presencial e, talvez, seria nessa vertente que muitos se apoiariam (a meu ver de forma equivocada) para adoção da medida excepcional. Imperioso ainda destacar que nem mesmo a PORTARIA 343 do MEC pode ser interpretada de forma extensiva e com o objetivo de aplica-la ao ensino fundamental, uma vez que, dispõe de forma clara que a excepcionalidade ali tratada é relacionada às instituições de ensino superior.[3] Por fim, vale destacar que diante da incerteza dos acontecimentos e da ausência de previsão quanto à paralisação das aulas e, com o fim precípuo de não causar prejuízo aos alunos, é possível que haja alguma alteração ou elasticidade da lei para atribuir legalidade ao ensino à distância voltado a ensino fundamental enquanto durar a pandemia. [1] LDBE – Lei nº 9.394 de 20 de Dezembro de 1996 Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.274, de 2006) § 4º O ensino fundamental será presencial, sendo o ensino a distância utilizado como complementação da aprendizagem ou em situações emergenciais. DECRETO No – 9.057, DE 25 DE MAIO DE 2017 [2] Art. 9º A oferta de ensino fundamental na modalidade a distância em situações emergenciais, previstas no § 4º do art. 32 da Lei nº 9.394, de 1996, se refere a pessoas que: I – estejam impedidas, por motivo de saúde, de acompanhar o ensino presencial; II – se encontrem no exterior, por qualquer motivo; III – vivam em localidades que não possuam rede regular de atendimento escolar presencial; IV – sejam transferidas compulsoriamente para regiões de difícil acesso, incluídas as missões localizadas em regiões de fronteira; V – estejam em situação de privação de liberdade; ou VI – estejam matriculadas nos anos finais do ensino fundamental regular e estejam privadas da oferta de disciplinas obrigatórias do currículo escolar.[2] [3] PORTARIA Nº 343, DE 17 DE MARÇO DE 2020 Dispõe sobre a substituição das aulas presenciais por aulas em meios digitais enquanto durar a situação de pandemia do Novo Coronavírus – COVID-19. O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição, e considerando o art. 9º, incisos II e VII, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 2º do Decreto nº 9.235, de 15 de dezembro de 2017, resolve: Art. 1º Autorizar, em caráter excepcional, a substituição das disciplinas presenciais, em andamento, por aulas que utilizem meios e tecnologias de informação e comunicação, nos limites estabelecidos pela legislação em vigor, por instituição de educação superior integrante do sistema federal de ensino, de que trata o art. 2º do Decreto nº 9.235, de 15 de dezembro de 2017.