23 de fevereiro de 2016

Prescrição de Ato de Improbidade

Marcello Gonçalves Freire

A ordem legal jamais pode ser suplantada, pelo que seja. Este é um dos pilares do estado democrático de direito. Aquele que agir contrariamente à lei, deve ser punido. Mas somente deve ser punido se, antes de mais nada, for dado ao acusado da infração o mais amplo direito à defesa e produção de provas. Presunção de inocência é um valor que custou muito caro ao Brasil alcançar. Nenhum movimento pode abalar essa coluna e os seus tecnicismos.

Sempre que se noticia um ato de improbidade, a sensação que se tem é que o acusado já deveria ser sumariamente condenado. Mas não é assim que deve ser.

Posto isto, me proponho, como advogado estudioso e militante das questões relativas a improbidade e direito eleitoral, a trazer alguns temas a debate sobre a ordem legal ligada a este tema.

Vamos começar com a prescrição.

Prescrição pode ser conceituada como a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, devido ao não-uso delas, em um determinado espaço de tempo (conforme Clóvis Beviláqua).

Desta forma, ocorrendo a prescrição subentende-se que teria havido desistência, por parte daquele que competia agir, de exercer determinado direito.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, § 5º, estabelece: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. O legislador constituinte, portanto, deixou para a lei infraconstitucional fixar os prazos para a caracterização da prescrição.

Na hipótese de ato de improbidade, a norma específica sobre o assunto, qual seja, Lei 8.429/1992, previu em seu artigo 23 os prazos prescricionais:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.

Entretanto, quando do ato de improbidade implica em dano ao erário, até o momento o entendimento dominante dos Tribunais tem sido pela imprescritibilidade; ou seja, o dano financeiro decorrente do ato ímprobo não seria alcançado pela prescrição, podendo ser ajuizado, a qualquer tempo, processo com intuito de ressarcir o dano causado.

Como mencionado acima, a Lei Maior, isto é, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 37, §5º que estão ressalvadas as ações de ressarcimento relativas aos atos que causem prejuízo ao erário.

Art. 37 - CF/88
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Com fundamento na referida ressalva, os julgados e doutrinadores em sua absoluta maioria compartilham do entendimento defendido pelo I. Doutrinador Walace Paiva Martins Júnior:

“O ressarcimento do dano é imprescritível, pois o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, ao ressalvar a ação de ressarcimento de ilícito praticado por agente, servidor ou não, tornou a presente ação imprescritível. O art. 37, § 5º, da Constituição Federal repudia argüição de prescrição qüinqüenal com lastro no Decreto n. 20.910/32 ou no art. 21 da Lei n. 4.717/65, ou trienal, em se tratando de sociedade de economia mista, com base na Lei n. 6.404/76”.

Este árduo militante da advocacia, contudo, tem entendimento contrário. Considerar alguma coisa imprescritível afronta a segurança jurídica que deve permear uma sociedade democrática. E não estou sozinho na minha posição, felizmente! Já há juristas de calibre e julgadores que estão adotando entendimento contrário, decretando a prescrição das ações que objetivam o ressarcimento ao erário. Isto traz esperança à melhor técnica jurídica, já que abre a porta para uma discussão judicial com melhores chances de vitória.

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