1 de novembro de 2016

Restituição de ICMS

Mariana Martins Barros

Reconhecido o direito de restituição do ICM pago em substituição tributária para frente

Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos contribuintes à restituição do ICMS pago em regime de substituição tributária para frente. Esta operação consiste no pagamento antecipado do tributo no início da cadeia produtiva, em substituição ao comerciante. O imposto é calculado sobre um preço previamente fixado pelo Fisco que, não raro, é maior do que aquele praticado na venda efetiva no varejo. Nestes casos, a empresa poderá reaver o ICMS pago a maior.

Isto porque, ao contrário do entendimento declarado nos julgamentos anteriores, nos quais o STF admitia o direito à restituição do imposto apenas quando o fato gerador presumido não ocorresse, foi declarado o direito do contribuinte restituir-se do ICMS pago antecipadamente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

No caso citado, julgado em 19.10.2016, foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário interposto por um contribuinte do Estado de Minas Gerais. De acordo com as normas processuais brasileiras, este precedente deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros que tratem de antecipação do pagamento de do ICMS sobre fato gerador presumido. O STF fixou a seguinte tese: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. O STF autorizou, inclusive, o autor do processo a lançar na escrita fiscal os créditos de ICMS recolhidos a maior nos últimos 5 anos.

Tal entendimento coaduna-se com o artigo 150, §7 do Constituição, segundo o qual “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” Ao decidir que o tributo deve ser restituído, o STF considerou que a sistemática imposta pelos Fiscos Estaduais violam os princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Segundo o relator, ministro Edson Fachin, “a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico.”

A tese fixada se aplica às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, permitindo-se o realinhamento das administrações tributárias dos Estados. Portanto, os contribuintes poderão recuperar o ICMS pago a maior em razão da substituição tributária para frente.

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