Um problema muito comum enfrentado pelos empregadores é a necessidade de reintegrar uma empregada que, após a dispensa, comprova que estava grávida ainda durante o vínculo de emprego, mesmo que durante o período de projeção do aviso prévio indenizado ou em contrato de experiência.
Nessas hipóteses, não há outra alternativa ao empregador que não a de cancelar a rescisão do contrato de trabalho e providenciar o imediato retorno da gestante ao emprego, fazendo cumprir a previsão contida no art. 10, II, b do ADCT da Constituição Federal e artigo 395 da CLT, que preveem a garantia provisória no emprego da gestante desde a concepção até 5 meses após o parto.
Diz-se que não há outra alternativa para o empregador porque o Tribunal Superior do Trabalho – TST, de forma reiterada, vem decidindo que não há a necessidade de se dar conhecimento da gravidez ao empregador antes da dispensa – nem mesmo é necessário que a empregada tenha ciência da gravidez naquele momento -, entendendo que a gravidez é fato objetivo, constitucionalmente garantido, em razão do bem maior a ser preservado, no caso, a vida do nascituro. Além disso, a jurisprudência do TST já possui posicionamento consolidado no sentido de que não se entende por abuso de direito da trabalhadora gestante a propositura da ação após o prazo de estabilidade no emprego, garantindo-lhe, nesse caso, o direito à indenização pelo período de estabilidade, desde que a ação, contudo, tenha sido proposta dentro do prazo de 2 anos após a rescisão do contrato de trabalho.
Diante disso, surgiu uma dúvida a respeito da possibilidade de se exigir exame de gravidez no momento da dispensa para o fim de evitar a rescisão contratual e garantir o direito à garantia provisória no emprego.
Recentemente, a 3ª Turma do TST negou provimento a um recurso interposto por uma ex-empregada contra decisão proferida pelo TRT de Manaus-AM que havia negado o pedido de indenização por danos morais pela trabalhadora, sob o fundamento de que a exigência de teste de gravidez antes da dispensa, caracterizaria conduta discriminatória do empregador, além de violação à intimidade da empregada.
Contudo, no julgamento do Recurso de Revista (Processo nº 0000061-04.2017.54.11.0010), a 3ª Turma do TST afastou a existência de ato discriminatório do empregador, bem como a alegada violação da intimidade da trabalhadora. Prevaleceu no julgamento o entendimento de que a conduta do empregador ao exigir o teste de gravidez por ocasião da dispensa “visa dar segurança jurídica ao término do contrato de trabalho, na medida em que que, caso esteja em estado gestacional, circunstância que muitas vezes ela própria desconhece, o empregador, ciente do direito à estabilidade, poderá mantê-la no emprego ou indenizá-la de antemão, sem que seja necessário recorrer ao Judiciário.”
Ressaltou ainda o TST, que o ato de verificar eventual gravidez no momento da dispensa, faz valer o dever de cautela do empregador, uma vez que esse é o único meio que possui o empregador de ter conhecimento do estado gestacional da trabalhadora – que muitas vezes é desconhecido até pela empregada – e garantir o cumprimento da legislação, em especial, resguardar o direito à estabilidade da gestante.
Sob estes fundamentos, não se pode considerar como ato discriminatório e tampouco violação da intimidade do trabalhador a exigência de teste de gravidez, pelo empregador, no momento da dispensa, ao contrário, tal exigência visa garantir o direito da garantia provisória no emprego pela gestante, atendendo, assim, ao seu dever de cautela, evitando-se lesão ao direito da empregada.
Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.
Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2022/08/12/a-empregada-pode-ser-submetida-a-teste-de-gravidez-antes-da-demissao-2/