O mínimo que um empreendedor ou investidor espera do seu negócio é o retorno do capital aplicado. Óbvio que qualquer negócio tem riscos e não há como o empresário prever o comportamento futuro do seu empreendimento, seja a curto, médio ou longo prazo. No Brasil, contudo, além de todos os riscos inerentes a qualquer empresa, deve-se acrescer o nefasto ambiente de negócios. Por ambiente de negócios, entende-se a percepção que o mercado tem da conveniência de empreender, em sentido macro e também nas questões particulares e específicas de cada caso. Segundo ranking do Banco Mundial, o Brasil ocupa o vergonhoso 116º lugar entre 189 países quando se trata de ambiente de negócios. O estudo do Banco Mundial aponta vários entraves que posicionam o Brasil em lugar tão ruim, mesmo possuindo o oitavo PIB do planeta. Alguns entraves que fazem o nosso ambiente de negócios ser tão desfavorável: demora na abertura de uma empresa; barreiras regulatórias exageradas; inexplicável burocracia para obtenção de alvarás e licenças, inclusive ambientais; intrincado sistema tributário. Em 2005, com a promulgação da Lei de Recuperação Judicial [Lei 11.101], uma luz de esperança foi acesa entre os diversos aspectos e reformas que podem melhorar o ambiente de negócios no país. A esperança veio na possibilidade de aquisição, por terceiros, de unidades produtivas das empresas em recuperação judicial sem que o adquirente fosse arrastado como responsável por dívidas do devedor, inclusive de ordem trabalhista. Até então, na legislação anterior que estabelecia como alternativa para reestruturação empresarial a concordata preventiva, as unidades produtivas ociosas iam se deteriorando até nada mais valerem. Galpões, parques industriais, equipamentos e tantos outros itens de produção tinham, na lei antiga, a sua morte já previamente decretada, caso estivessem ociosos parcial ou totalmente. Nenhum empresário em sã consciência, sob o medo de ser tido como sucessor da empresa em dificuldades financeiras, tinha coragem de adquirir uma unidade produtiva da concordatária. A empresa devedora, por seu turno, não tinha chance de arrecadar algum valor com a venda da unidade produtiva, o que poderia ajudar em sua reestruturação. A nova norma trouxe [ou parecia ter trazido] a solução para isto: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 – Lei de Recuperação Judicial Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Lendo esse trecho da lei em si, acima transcrito, tinha-se a impressão de que a modernidade negocial, ao menos nesse particular, havia finalmente chegado ao país. Entretanto, na prática não foi isto o que ocorreu. Com o pesado defeito de querer legislar sem que seja de sua competência, a Justiça Trabalhista, na caneta de muitos juízes e tribunais passou a negar eficácia à própria norma votada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República. Rasgando a Constituição Federal e a divisão tripartite dos Poderes, essa visão míope de parte do Judiciário trouxe insegurança jurídica. Quem se arriscaria a adquirir uma unidade produtiva de uma empresa em recuperação judicial, sabendo que um juiz ou tribunal trabalhista poderia fazer com o que o comprador daquela unidade produtiva viesse a ser responsabilizado por dívidas da empresa em recuperação judicial? Qual seria o custo para conduzir a defesa de incontáveis ações trabalhistas inesperadas? Foi neste sentido equivocado que alguns tribunais foram decidindo ao longo dos anos, contra a lei e a modernidade. Como o Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais: Não há falar em óbice à sucessão trabalhista em caso de aquisição judicial de Unidade Produtiva Isolada, desde que haja continuidade da mesma atividade econômica pelo adquirente. (TRT 3ª R.; RO 0011562-13.2015.5.03.0053; Rel. Des. José Eduardo de Resende Chaves; DJEMG 15/04/2016) Ou o do Rio Grande do Sul: A sucessão da primeira reclamada, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, os quais vinculam o empregado à unidade econômica, assegura, primeiramente, a continuidade do emprego e, ainda, estende à unidade econômica adquirente a responsabilidade pelos efeitos presentes, passados e futuros dos contratos de trabalho. […] Assim, mantém-se a sentença que reconhece a responsabilidade da segunda reclamada. (TRT 4ª R.; RO 0020293-78.2016.5.04.0782; Quarta Turma; Rel. Des. André Reverbel Fernandes; DEJTRS 29/09/2017; Pág. 183) Felizmente, depois de muitas idas e vindas e grande debate país afora, finalmente o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, agora em 2017, decidiu que a adquirente de unidade produtiva não pode ser responsabilizada por dívidas trabalhistas da empresa vendedora que estiver em recuperação judicial. A decisão ocorreu no processo de recuperação judicial da empresa aérea VARIG, que teve uma unidade produtiva adquirida pela TAP Manutenção e Engenharia. A TAP vinha sendo reiteradamente responsabilizada por dívidas trabalhistas da VARIG, em desacordo com a lei. O entendimento consolidado do Tribunal Superior do Trabalho reafirma a determinação da Lei de Recuperação Judicial, e acompanha entendimento do Supremo Tribunal Federal. A decisão do TST foi dada como recurso repetitivo, servindo de precedente para os demais casos e empresas. A decisão do Tribunal destacou que “o arrematante não é sucessor nas obrigações do devedor”. Com esse entendimento agora pacificado, espera-se que haja mais movimentação negocial envolvendo unidades produtivas de empresas em recuperação judicial. Isto é bom para o mercado e também para os credores. Se uma empresa está enfrentando dificuldades e tem que recorrer à proteção contra credores através de uma recuperação judicial, as suas unidades produtivas que não estiverem sendo utilizadas, podem [e devem] ser entregues ao mercado, em processo de venda onerosa, com o que a demanda continuará a ser atendida e, mesmo que em outro local, haverá a preservação de frentes de trabalho.

Toda empresa é cercada de riscos, nos mais diversos aspectos. A começar pelo risco comercial, que é intrínseco ao negócio em si. O risco comercial envolve: (i) aceitação do produto ou serviço pelo mercado; (ii) logística para entrega do produto ou serviço; (iii) concorrência já estabelecida e surgimento de novos concorrentes; (iv) perda de relevância do produto ou serviço; (v) aumento desproporcional dos custos de produção; (vi) amarras regulatórias; (vii) fatores naturais. Os riscos comerciais podem estar muito longe do poder de controle do empresário ou gestor. Um incêndio ou inundação que cause perdas na produção e interrompa o funcionamento de uma fábrica; uma nova legislação que imponha uma série de restrições ao produto ou serviço, ou que simplesmente proíba a comercialização; um concorrente capitalizado e com custos muito mais baixos. São exemplos de situações que podem surgir de forma inesperada. Contudo, há um sem número de ocorrências que podem ser previstas pela empresa e tratadas através de um Programa de Gerenciamento de Riscos Legais, de maneira preventiva. Esse modelo de prevenção é o oposto da cultura corretiva, de submissão a penalidades, permissiva. Algumas grandes empresas possuem comitês de auditoria e regulação, visando à prevenção e gestão de riscos legais. Como na maioria das empresas isto representa um custo insuportável, uma alternativa factível que surge é contratar profissionais que implantem e acompanhem um Programa de Gerenciamento de Riscos Legais. Esses profissionais terão que ser advogados que possuam conhecimento multidisciplinar e que, acaso necessário, serão auxiliados por outros experts (engenheiros, contadores, administradores etc.). Quais aspectos legais devem ser contemplados por um eficaz Programa de Gerenciamento de Riscos Legais? Principalmente: (i) contratual; (ii) societário; (iii) regulatório; (iv) fiscal; (v) tributário; (vi) ambiental; (vii) trabalhista; (viii) relações de consumo; (ix) concorrencial; (x) criminal; (xi) marcas e imagem; (xii) anticorrupção. Segundo pesquisa feita pelo ACI Institute, 41% dos encarregados no gerenciamento de riscos em empresas que contam com respectivos comitês, apontam a falta de eficiência empresarial na tarefa de identificar, mitigar e evitar riscos. Foram entrevistadas 800 empresas em 42 países. O principal objetivo de um Programa de Gerenciamento de Riscos Legais é aferir se a empresa está cumprindo adequadamente as normas e regras que incidem direta ou indiretamente sobre as suas atividades. O Brasil é um país com uma infinda quantidade de leis, decretos, portarias e resoluções. Alguns conflitam entre si. Como temos assistido, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal consegue se entender sobre questões que nos parecem tão claras. O que esperar, portanto, dos milhares de serventuários públicos que, mesmo (em tese) com a melhor das intenções estão sujeitos a interpretar uma norma de maneira completamente equivocada? É comum vermos empresas se tornarem completamente inviáveis e insustentáveis, indo velozmente em direção à falência, diante da aplicação de um auto de infração impagável; ou de uma ação trabalhista cuja condenação ultrapasse todos os parâmetros e não encontre explicação; ou de embargos regulatórios que acabam por fechar as portas da empresas. Isto não é fantasia. É a mais pura realidade. O empresário que nunca se deparou com algo semelhante, certamente conhece alguém que já viveu essas agruras. Vejamos o exemplo da operadora de telefonia Oi: de uma dívida total de 64 bilhões em sua recuperação judicial, mais de 12 bilhões (20%) são de multas da Anatel, por descumprimento de normas que deveriam ter sido observadas. Um Programa de Gerenciamento de Riscos Legais poderia evitar esse cenário! Um risco comum é a questão societária. Hoje tudo pode estar indo bem. A empresa, porém, pode ter os seus picos, de prosperidade ou míngua. Tanto em um caso como em outro podem surgir conflitos entre os sócios. Da mesma forma ocorrendo a morte de um deles ou a aproximação de um filho no dia a dia dos negócios. Tudo isto traz riscos à empresa, que precisam ser gerenciados preventivamente. Através de um Programa de Gerenciamento de Riscos Legais, a empresa faz uma radiografia avançada de todos os seus possíveis gargalos, e em seguida são abertas as frentes de ação para mitigar, corrigir e eliminar os riscos e passivos. Gerenciamento de Riscos está relacionado à cultura da prevenção e cautela, e deveria ser item obrigatório da agenda dos empresários.

O que fazer quando uma empresa se vê diante de uma profunda crise econômico-financeira? Antes de responder à pergunta, é importante distinguir a crise econômica da crise financeira. A crise financeira, em sua essência, está relacionada à incapacidade de que os compromissos sejam honrados naquele momento e da forma como foram assumidos. Já a econômica vem ligada a questões comerciais, operacionais e mercadológicas. Quando as duas se unem há então a crise econômico-financeira. Para o descompasso financeiro a nossa legislação tem mecanismos de proteção e recuperação das empresas; para a crise econômica, não. Contudo, embora a lei não proteja a crise econômica de forma direta, o faz indiretamente quando traz meio de proteção da crise financeira, o que acaba reforçando o caixa e abrindo caminhos para ressuscitação também econômica. Posto isto, podemos responder à pergunta e relacionar os principais métodos de reestruturação legal de empresas: [a] Renegociação geral de débitos; [b] Recuperação judicial; [c] Recuperação extrajudicial. Falaremos aqui especificamente sobre a recuperação extrajudicial. Apesar de ser um meio eficaz de reestruturação de empresas, ainda é pouco usado pelos empresários brasileiros. Ao contrário da recuperação judicial, a extrajudicial requer menos formalismos e não traz riscos de uma falência, caso dela não resulte êxito. Na recuperação extrajudicial não há assembleia de credores. O custo é bem menor, em todos os níveis, já que não requer custas processuais [forenses] iniciais e nem despesas com administrador judicial. A recuperação extrajudicial é uma negociação direta entre devedor e seus credores e contempla todas as dívidas abrangidas pela recuperação judicial, com exceção dos débitos trabalhistas. Da mesma forma como na judicial, a recuperação extrajudicial não poderá realizar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ela não estejam sujeitos. Nessa negociação, sem ser necessário ingressar na Justiça, o devedor percorre os seguintes passos: [a] elaboração de relatório contendo todos os seus débitos sujeitos à recuperação: bancos, fornecedores etc.; [b] abertura de um diálogo oficial com os credores anunciando que está em procedimento de recuperação extrajudicial; [c] negociação de novos termos de pagamento, incluindo abatimento de valores [deságio], carência, prazos elastecidos e redução de juros futuros; [d] tendo êxito nessa negociação, o devedor assina um Plano de Recuperação Extrajudicial com os credores; [e] apresentação do Plano de Recuperação Extrajudicial ao juiz, para que este proceda à homologação. Na recuperação extrajudicial, em princípio nem o seu curso tampouco o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial acarretam suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Apenas quando homologado o plano é que toda a dívida nele incluída ficará sujeita aos novos termos negociados. Entretanto, há precedentes judiciais que impuseram a suspensão de ações visando preservar a empresa enquanto não concluída a recuperação extrajudicial, como nesta decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo – julgado em 22/2/2017 – Recuperação extrajudicial. Grupo Colombo. Decisão que determinou a suspensão das ações de despejo ajuizadas contra as recuperandas. Agravo de instrumento de locador. “Stay period”, que visa à preservação da atividade empresarial, em benefício dos credores e das recuperandas. Ações de despejo que podem causar impactos diretos na reestruturação do grupo de empresas, uma vez que atingem bens essenciais ao desenvolvimento das atividades econômicas das recuperandas no varejo. Aplicabilidade do período de suspensão às ações de despejo por falta de pagamento, porquanto se trata de obrigações sujeitas à recuperação e demandas que se fundamentam em dívida líquida. Competência do juízo recuperacional para apreciação de todas as medidas que possam atingir o patrimônio social e os negócios jurídicos das empresas em reestruturação, de modo a assegurar o cumprimento do princípio inscrito no art. 47 da Lei de Recuperações e Falências. Relevância dos pontos comerciais explorados pelas recuperandas, essenciais ao desenvolvimento das atividades comerciais e ao sucesso do plano de reestruturação. Manutenção da decisão agravada. Agravo de instrumento a que se nega provimento. O plano de recuperação extrajudicial obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele alcançados. Uma vez homologado o plano de recuperação extrajudicial, as dívidas vencidas se tornam vencíveis nos prazos combinados. Nesse momento o devedor poderá ver retiradas todas as restrições cadastrais: protestos, SERASA, SPC, execuções etc. O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos na lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. As dívidas tributárias e fiscais [impostos, taxas, multas] não farão parte do Plano, sendo, porém, possível que o devedor as negocie nos moldes dos parcelamentos que, à época, estiverem disponíveis por força de lei. Para a homologação do Plano de Recuperação Extrajudicial o devedor deverá juntar: petição expondo a sua situação patrimonial; demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido; e a relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, tendo os credores prazo de 30 dias para impugnarem o plano. Havendo impugnação, em seguida será aberto prazo de 5 dias para que o devedor sobre ela se manifeste. Por fim, o juiz apreciará todas as questões e homologará ou não o plano. Não havendo sucesso do […]

Necessário se faz voltar no tempo. Nos primórdios as pessoas se organizavam em famílias, ou clãs. Depois vieram as tribos e grupos. As organizações foram mudando à medida do crescimento das populações e dos diversos interesses geopolíticos, econômicos, de defesa ou simplesmente pelo desejo de poder. Chegamos então a nações, países, províncias, cidades, continentes, comunidades, mercados e um sem número de nomenclaturas. Esse modelo de convivência gerou diversas necessidades para imposição da ordem e urbanidade, o que se traduziu em leis e no modelo tripartite de poder. Ainda no século XVIII Montesquieu escreveu “O Espírito das Leis”, pregando a ideia de estados divididos em três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Pelo modelo tripartite ficaria viável tutelar os interesses das populações e, naturalmente, tutelar as próprias pessoas. Adotada mundo afora, a tutela estatal é exercida por diversos agentes locados nas três esferas de poder, de acordo com as suas competências específicas. Tutelar vem da ideia de proteger, vigiar ou defender alguém ou algo mais fraco ou frágil. Importante destacar a tutela jurisdicional que, “numa definição sintética, é a função do Estado de dirimir, pacificar e, por conseguinte, resolver conflitos que surgem no seu âmbito de atuação político-jurídico seguindo um procedimento de aplicação de leis aos casos concretos de modo a aproximar-se o máximo possível de um decisum justo.”[i] Em sintonia com essas considerações, podemos afirmar que tutela ambiental é a proteção jurídica conferida ao bem ambientalmente protegido – bens, recursos e serviços ambientais naturais. Entre estes: recursos naturais, florestas, reservas minerais, fauna, águas, ar, radiação solar, som e os diversos sistemas em que se vive o conjunto de características físicas, químicas e biológicas que influenciam a existência de uma espécie animal ou vegetal. Essa tutela é imposta basicamente pelas três divisões de poder: [1] o Legislativo em suas diversas Casas, com a competência de elaborar as leis; [2] o Executivo, que é quem aplica as normas positivadas; e [3] o Judiciário, que apreciará os conflitos que advierem das relações existentes a partir dos outros dois níveis. As principais leis brasileiras que tutelam as relações entre o homem e o meio ambiente são: Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional de Meio Ambiente; Lei 7.735, de 22 de fevereiro de 1989, que criou o Instituto Nacional do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA; Lei 7.797, de 10 de julho de 1989, que criou o Fundo Nacional do Meio Ambiente; Lei de Agrotóxicos, 7.802, de 11 de julho de 1989; Lei de Crimes Ambientais, 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; Decreto 6.514, de 22 de fevereiro de 2008, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente; Lei Complementar 140, de 08 de dezembro de 2011, que estabelece ações conjuntas da União, dos Estados e dos Municípios em questões relativas à proteção das paisagens naturais, ao meio ambiente, ao combate à poluição e à preservação das florestas, da fauna e da flora; Lei 12.651, de 25 de maio de 2012, o Código Florestal. A tutela ambiental é regida por uma série de princípios, dentre os quais podemos citar: 1] O princípio do direito humano > Impõe que a intervenção humana deve estar em harmonia com o meio ambiente. O homem pode intervir no meio ambiente buscando atender às suas necessidades, mas a ação não pode, em absoluto, ultrapassar os parâmetros mínimos de razoabilidade. 2] O princípio do desenvolvimento sustentável > Concilia a proteção ao meio ambiente com o desenvolvimento socioeconômico, interligando este ao equilíbrio ecológico. Já de muito é conclusivo ser possível ter desenvolvimento com preservação ambiental, mesmo naqueles países – como o Brasil – adotantes da Agenda Marrom. 3] O princípio da prevenção > Visa a proteger o meio ambiente da ameaça de dano, conduzindo o ser humano a, preventivamente, evitar atitudes lesivas. Essa prevenção é exigida principalmente através de licenças prévias, de instalação e operação de projetos, que virão acompanhadas dos respectivos Estudos de Impactos Ambientais – EIA. 4] O princípio do limite > Impõe ao Poder Público o dever de fixar parâmetros para evitar degradação ao ecossistema, ou seja, estabelece que haja restrição do Estado na propriedade privada e nos bens individuais, em virtude da supremacia do interesse público sobre o privado. Não havendo limites estabelecidos, a ganância sempre tenderá a levar o homem à prática de atos degradantes ao meio ambiente e irreversíveis, na maioria das vezes. 5] O princípio in dubio pro natural > Consagra regra fundamental de interpretação que leva à preponderância do interesse maior da sociedade (proteção ao meio ambiente) em detrimento do interesse individual e menor do empreendedor. Na dúvida de como interpretar a norma em face do caso concreto, sempre prevalecerá o interesse coletivo do meio ambiente.