NOTA TÉCNICA DE GRANDE IMPORTÂNCIA PARA O SETOR EMPRESARIAL, ESPECIALMENTE INDÚSTRIAS, VAREJISTAS, ATACADISTAS, DISTRIBUIDORAS, IMPORTADORAS E TRANSPORTADORAS. As empresas, em geral, estão sujeitas ao pagamento de Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Atualmente, a legislação exige a apuração do PIS e da COFINS com a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS em sua base de cálculo. No entanto, de acordo com a Constituição Federal, as contribuições supramencionadas deveriam incidir apenas sobre o faturamento ou a receita, sem a inclusão do ICMS, que configura um ônus fiscal. Por esta razão, muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais para garantir o direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições e somente o em 2017 o Supremo Tribunal Federal – STF, julgou o RE de nº 574706/RG/PR, e firmou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Embora a decisão do STF não seja definitiva, a tese não será mudada pois o recurso apresentado pela União Federal refere-se apenas à modulação dos efeitos do acórdão do STF, ou seja, apenas à definição do prazo para recuperação do tributo. Os contribuintes poderão, portanto, pleitear a restituição das contribuições pagas indevidamente nos últimos 5 anos e a compensação com tributos federais a vencer, bastando para isso ingressar com uma ação judicial. Como a Receita Federal continua a exigir o pagamento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo, somente uma ação judicial poderá afastar tal exigência. Inclusive, a decisão do STF tem fundamentado decisões liminares que autorizam a exclusão do ICMS do cálculo das contribuições já no início do processo.

Embora a maioria torça o nariz para o pagamento de tributos, o fato é que não existe outro modelo compatível com os anseios de uma sociedade democrática. Como surgiram os tributos? Uma comunidade percebeu que, além das necessidades particulares de cada indivíduo e família, havia providências que eram comuns a todos. Limpeza das ruas, reparação de danos causados por catástrofes, contenção de doenças, proteção contra inimigos, eram assuntos que a todos interessavam. Como seria muito custoso cada família cuidar dessas questões, resolveu-se então nomear uma pessoa com esse encargo, e lhe dar uma quantia para fazer face às despesas, que seria rateada por todos. A partir daí surgiram os entes políticos e foram sendo estendidas as questões abrigadas em favor da coletividade. Os tributos vieram sendo impostos por força de lei, a partir de critério objetivos. Sobre a propriedade, renda, produção de bens e serviços, tudo foi sendo tributado buscando arrecadar verba suficiente a atender às demandas coletivas. O problema é que, por uma série de fatores, a carga tributária foi ficando cada vez mais pesada e, não raramente, inviabilizadora de projetos e atividades. Não deveria ser assim. No caso do Brasil, a Constituição Federal indica que a tributação deve ser razoável, não injusta: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” (parágrafo primeiro do artigo 145) Entretanto, infelizmente o que vemos é um peso tributário elevadíssimo e sem a devida contrapartida em favor da população. Junte-se isso a uma crise duradoura e temos um cenário devastador de um sem número de empresas com elevado passivo tributário. Mas há alternativas para se livrar do problema. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional está autorizada a negociar com contribuintes no âmbito do processo judicial, através da realização de negócio jurídico processual – NJP. Trata-se de uma possibilidade de composição (acordo) para estabelecer a forma e o tempo de realização de atos processuais, que poderá ocorrer antes ou durante sua tramitação, por iniciativa tanto do contribuinte como da Procuradoria. Tal modalidade está prevista nos artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil publicado em 2015. O negócio jurídico processual poderá ser aplicado a direitos que admitam autocomposição. A Portaria PGFN nº 360/2018, editada em junho de 2018, autoriza a celebração de NJP, inclusive para a fixação de calendário para a prática de atos processuais. Ou seja, contribuintes e Procuradoria poderão estabelecer prazos e datas para a efetivação de atos processuais. De acordo com a norma, o cumprimento de decisões judiciais, confecção ou conferência de cálculos, recursos, forma de inclusão do crédito fiscal e FGTS no quadro geral de credores, poderão ser negociados entre a Procuradoria e o contribuinte, com a finalidade de tornar efetiva a prestação jurisdicional. Por exemplo, o contribuinte e a Procuradoria poderão indicar o órgão que será imediatamente comunicado sobre uma decisão judicial para cumprimento, desde que este órgão demonstre anuência prévia. A Portaria dispõe que o NJP não poderá prever penalidade pecuniária e não prescinde de autorização pelo Procurador-Chefe e Defesa da respectiva Procuradoria-Regional e/ou do Procurador-Chefe de Dívida Ativa da respectiva Procuradoria-Regional, quando se der em primeira instância. Casos de instâncias superiores também dependerão de autorização da Procuradoria Regional competente. A expectativa é que a ferramenta contribua para tornar célere a solução de ações judiciais, bem como possibilite o diálogo entre as partes, dentro dos limites já previstos na Portaria PGFN nº 360. Aguarda-se, no entanto, que a Procuradoria esclareça quais atos poderão ser objeto do NJP e até, mesmo, incremente a lista de temas sujeitos à negociação, o que poderá ocorrer em benefício do contribuinte e do próprio Fisco.

No dia 10 de janeiro de 2018, foi publicada a Lei Ordinária nº 13.606, que trouxe em seu bojo alteração da legislação tributária e conferiu à Fazenda Pública Nacional a possibilidade de averbar a indisponibilidade de bens dos contribuintes devedores nos órgãos de registros de bens e direitos. De acordo com a nova lei, após a inscrição em divida ativa do débito, o devedor será notificado para pagá-lo em cinco dias, acrescido de juros, multa e encargos a que estiver sujeito. Caso não seja efetuado o pagamento neste prazo, a Fazenda Pública poderá comunicar a inscrição em dívida ativa aos bancos de dados e cadastros de proteção ao crédito como SERASA, SPC e outros. Além da providência acima, a Lei nº 13.606/2018 permite que a própria Fazenda Pública, administrativamente e antes de qualquer procedimento de cobrança judicial, promova a indisponibilidade de bens da pessoa apontada como devedora, seja jurídica ou física, através da averbação da certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos. Segundo a nova lei, a indisponibilidade de bens poderá ser efetivada independentemente de análise e determinação judicial. Na realidade, será anterior à distribuição da execução fiscal, que veicula a cobrança dos créditos da Fazenda Pública perante a Justiça. No entanto, sabe-se que a indisponibilidade constitui verdadeiro ônus e impede a alienação ou transferência de bens. Em termos práticos, a medida impede que a pessoa apontada pela Fazenda Pública como devedora disponha de seus bens antes de iniciada a execução fiscal, o que constitui mais um meio gravoso e indireto para compelir o contribuinte a pagar o tributo, prática já rechaçada e sumulada pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Embora prevista em lei, a indisponibilidade de bens antes de iniciado o processo judicial e sem a análise e determinação de um juiz, viola direitos e garantias dos contribuintes, tais como o livre exercício da atividade econômica, a livre iniciativa e o direito de propriedade. Além disto, a Constituição Federal garante que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. É inaceitável invadir o patrimônio do contribuinte sem dar a ele o direito de se defender. Ressalte-se que a indisponibilidade de bens está normatizada no Código Tributário Nacional e foi amplamente debatida pelo Poder Judiciário. O Código só permite o decreto de indisponibilidade de bens (i) no curso da execução fiscal, (ii) após a citação do devedor, (iii) quando não houver pagamento, e (iv) não forem encontrados bens penhoráveis. É o que se depreende do artigo 185-A. No mesmo sentido é a Súmula 560, resultado de amplo debate no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ, segundo a qual “a decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran”. Outro ponto questionável é o fato de tratar-se de uma lei ordinária, ao passo que a Constituição Federal determina que normas gerais de direito tributário devem ser objeto de lei complementar, inclusive quando se trata de crédito tributário. Sob esta ótica, a alteração do Código Tributário – norma que recebeu status de lei complementar pela Constituição Federal – por uma lei ordinária, é inconstitucional. Atualmente, aguarda-se a regulamentação da Lei nº 13.606/2018 para que a indisponibilidade de bens seja efetivada no âmbito administrativo. No entanto, trata-se de medida inconstitucional que viola o ordenamento jurídico vigente. Inclusive, há notícia de ações que discutem a constitucionalidade da lei, impetradas no STF. Assim, os contribuintes que forem alvos de decreto de indisponibilidade de bens nos termos da Lei nº 13.606/2018 deverão buscar no Poder Judiciário a proteção de seus bens e direitos através de ações judiciais que visem a suspender o ato praticado pela Fazenda Pública.