EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS No último dia 15, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 574706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Por maioria, o voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia, foi vencedor para reconhecer o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. O STF entendeu que O ICMS não representa faturamento ou receita, mas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Desta forma, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições citadas representaria violação ao artigo 195, II, “b” da Constituição Federal. Mesmo entendimento foi externado pelo Ministro Celso de Mello, cujo voto acompanhou a relatora do processo para esclarecer que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal. A tese firmada foi de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” e deverá ser seguida pelas instâncias inferiores na análise de casos iguais. Portanto, nos processos pendentes de julgamento deve ser reconhecido o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Destaque-se que, além da circulação de mercadorias, o imposto incide no fornecimento de energia elétrica e na prestação de serviços de comunicação e transporte. Portanto, mesmo que o contribuinte não exerça atividade que envolva circulação de mercadoria, poderá ser beneficiado pela decisão. Vale ressaltar que não foi definida no julgamento a modulação dos efeitos da decisão do STF, o que significa dizer que os contribuintes ainda podem ingressar em juízo para reaver o PIS e a COFINS pagos sobre o ICMS nos últimos 5 anos e, até mesmo, pleitear uma ordem liminar para suspender a cobrança do tributo daqui para frente. Para tanto, é necessário constituir um advogado, através de procuração, reunir cópia de documentos societários e comprovantes de pagamento do PIS, da COFINS e do ICMS nos últimos 5 anos. Cordiais Saudações.

Reconhecido o direito de restituição do ICM pago em substituição tributária para frente Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos contribuintes à restituição do ICMS pago em regime de substituição tributária para frente. Esta operação consiste no pagamento antecipado do tributo no início da cadeia produtiva, em substituição ao comerciante. O imposto é calculado sobre um preço previamente fixado pelo Fisco que, não raro, é maior do que aquele praticado na venda efetiva no varejo. Nestes casos, a empresa poderá reaver o ICMS pago a maior. Isto porque, ao contrário do entendimento declarado nos julgamentos anteriores, nos quais o STF admitia o direito à restituição do imposto apenas quando o fato gerador presumido não ocorresse, foi declarado o direito do contribuinte restituir-se do ICMS pago antecipadamente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. No caso citado, julgado em 19.10.2016, foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário interposto por um contribuinte do Estado de Minas Gerais. De acordo com as normas processuais brasileiras, este precedente deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros que tratem de antecipação do pagamento de do ICMS sobre fato gerador presumido. O STF fixou a seguinte tese: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. O STF autorizou, inclusive, o autor do processo a lançar na escrita fiscal os créditos de ICMS recolhidos a maior nos últimos 5 anos. Tal entendimento coaduna-se com o artigo 150, §7 do Constituição, segundo o qual “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” Ao decidir que o tributo deve ser restituído, o STF considerou que a sistemática imposta pelos Fiscos Estaduais violam os princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Segundo o relator, ministro Edson Fachin, “a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico.” A tese fixada se aplica às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, permitindo-se o realinhamento das administrações tributárias dos Estados. Portanto, os contribuintes poderão recuperar o ICMS pago a maior em razão da substituição tributária para frente.

O Governo Federal deve enviar hoje, segunda-feira 21 de setembro, para o Congresso Nacional, a Proposta de Emenda Constitucional – PEC para criação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF. Apesar das inconstitucionalidades apontadas nas edições anteriores do tributo e de sua (justificada) antipatia por parte dos contribuintes, a tentativa de recriação da contribuição faz parte das medidas de ajuste fiscal para aumento da arrecadação tributária, sobretudo para financiar o déficit da Previdência Social. O envio da matéria através de uma PEC – Proposta de Emenda Constitucional, se dá porque, para criação da contribuição provisória, é necessário modificar o texto do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, principalmente para definir sua destinação e vigência. Aprovada a PEC, aí sim será levada ao Congresso a lei em si para criação da “nova” CPMF. A nova contribuição deve incidir sobre movimentações financeiras, tais como saques, compensação de cheques, transferências, pagamentos diversos e outros. Caso sejam mantidas as regras anteriores, a contribuição (CPMF) não incidirá sobre saques da conta corrente para investimentos próprios, transferências de planos de previdência e em saques da aposentadoria e seguro-desemprego. A previsão é que ela dure 4 anos, sob a alíquota de 0,20%, mas com redução da alíquota do Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. Importante destacar que, de acordo com o sistema tributário vigente, a CPMF deverá atender ao disposto na Constituição Federal para sua validade. Por exemplo, a “nova” contribuição somente poderá ser exigida 90 dias após a publicação da lei que a criar, e exige-se que sua instituição seja por lei complementar, que depende de maioria absoluta da Casa Parlamentar para sua aprovação. Um aspecto indesejado da CPMF é seu efeito cascata, pois todas as etapas da cadeia produtiva serão alcançadas pelo tributo. Desde a compra de insumos até a venda do produto acabado ao consumidor, a contribuição incidirá sempre que houver movimentação financeira, como o pagamento. Um ponto a ser ressaltado é o que diz respeito à destinação da receita oriunda da CPFM. A previsão é que o produto da arrecadação seja destinado a cobrir o rombo da Previdência Social. Vale lembrar que, na “antiga” CPMF, o fundamento era destinar o dinheiro à saúde; e, efetivamente, não foi isto que ocorreu, como fartamente noticiado. Se aprovada a CPMF como o Governo Federal está propondo, neste caso, Estados, Distrito Federal e Municípios não terão participação nesta receita, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a receita obtida com a arrecadação do Imposto de Renda e do IPI. Essa questão em si já antecipa um desequilíbrio grotesco na distribuição da receita obtida através da “nova” CPMF, a persistir o texto tal como está se propondo. Este desequilíbrio viola o princípio federativo, pois atinge a autonomia financeira dos entes federados que dependem da deliberação de um poder central. Persistindo a atual configuração da contribuição, esta ficará suscetível à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A partir da publicação definitiva da regulamentação da CPMF será possível avaliar a incidência da contribuição e as operações sujeitas à tributação. Sendo mantidas as regras anteriormente editadas, há margem para discussão para afastar a exigência do tributo. Exemplo: operações referentes a receitas de exportações e variações cambiais ativas foram submetidas ao Judiciário para serem excluídas da incidência da contribuição, uma vez que o artigo 149 da Constituição Federal prevê que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação. Portanto, os contribuintes devem ficar atentos ao novo texto que será enviado pelo Governo Federal e ao que vier a ser aprovado – se isto ocorrer -, e analisar suas operações. Caso haja inconstitucionalidades ou cobrança indevida do tributo, poderão recorrer ao Judiciário para garantir seu direito de não serem submetidos a uma tributação ilegal e inconstitucional.

As empresas da área da saúde e os profissionais médicos têm buscado se guiar, na condução de seus negócios, pelas conjunturas do mercado e das diversas relações jurídicas a que estão sujeitos. Entre tantas medidas de acomodação ao mercado, uma delas é a contratação bilateral de serviços de natureza médica entre pessoas jurídicas da área da saúde. Essa contratação é totalmente legal e encontra abrigo inclusive no princípio constitucional da livre iniciativa. Essas pessoas jurídicas, certamente assessoradas pelos seus contabilistas e outros profissionais, podem executar planejamentos operacionais, econômicos e tributários visando dar viabilidade aos seus negócios. Contudo, uma ação da Receita Federal nesta semana trouxe uma série de preocupações ao setor, e por isto é importante fazer algumas breves considerações. Qualquer procedimento fiscal somente terá início por força de ordem específica, denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), nos termos do Decreto n. 6104. É necessário que a ação fiscal tenha origem em MPF específico que, dentre outros pontos, designe o auditor fiscal e informe o tributo fiscalizado. O contribuinte não está obrigado e a entregar documentos e prestar informações à fiscalização sobre bens, negócios ou atividades de terceiros. Apenas as pessoas referenciadas no artigo 197 do Código Tributário Nacional possuem tal obrigação. Mesmo as pessoas obrigadas a prestarem informações sobre terceiros devem fazê-lo mediante intimação formal, por escrito. Veja-se: Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III – as empresas de administração de bens; IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V – os inventariantes; VI – os síndicos, comissários e liquidatários; VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Portanto, a fiscalização não está autorizada a exercer poder de polícia sobre contribuinte para obter informação acerca de terceiros, também contribuintes. Importante: os contribuintes fiscalizados (neste caso, as pessoas jurídicas terceirizadas, os serviços médicos) são obrigados a apresentar apenas e tão somente documentos que efetivamente existirem. O contribuinte não é obrigado a apresentar, por exemplo, uma “escala de trabalho” escrita que não exista dessa maneiral. Quanto à lacração de documentos e equipamentos, os Auditores Fiscais encarregados de diligência ou fiscalização poderão promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou, ainda, quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados. Caso esta conduta não se caracterize, os auditores não poderão lacrar documentos e equipamentos. Também merece destaque a Súmula 439, do Supremo Tribunal Federal – STF, segundo a qual “ESTÃO SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA OU PREVIDENCIÁRIA QUAISQUER LIVROS COMERCIAIS, LIMITADO O EXAME AOS PONTOS OBJETO DA INVESTIGAÇÃO”. Portanto, qualquer conduta que exceder as disposições acima caracterizará abuso de autoridade e deverá ser tratada e combatida com os meios cabíveis.

Uma importante e recente decisão do STF – Supremo Tribunal Federal pode ocasionar considerável economia às empresas; e, além da economia daquilo que vier a ser pago no futuro, ainda também deve ser considerada a recuperação do que tiver sido pago a mais nos últimos 5 anos; essa recuperação de valores pagos indevidamente pode inclusive ser compensada com débitos da própria empresa, vencidos ou a vencer. A Medida Provisória nº 540, de 3.8.2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546/2011, instituiu o regime de desoneração da folha de salários ao substituir as contribuições previdenciárias previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, pela nova Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (“CPRB”), para as atividades elencadas. Valendo-se do que dispõe o parágrafo 13º do artigo 195 da Constituição Federal, o legislador ordinário substituiu a contribuição sobre a folha e determinou a incidência da CPRB. O conceito de “receita bruta”, assim como de “faturamento”, é o ingresso referente a vendas de mercadorias ou prestação de serviço, que represente ganho patrimonial. Como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS, embora embutidos na fatura emitida pelo contribuinte, representam ônus fiscal, ou seja, serão objeto de repasse para o Estado ou Município, não podem ser integrados à “receita bruta” ou “faturamento”. Como consequência lógica, não podem integrar a base de cálculo da nova CPRB. Aliás, o STF – Supremo Tribunal Federal já havia decido que o conceito de “faturamento” e “receita bruta” são sinônimos, e que o legislador ordinário não pode extrapolar para modificar conceitos do direito privado e ampliar a base de cálculo da COFINS quando discutiu-se a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Da mesma forma, o ICMS e o ISS não integram a receita bruta e, consequentemente, a base de cálculo da nova contribuição social, sob pena de violação do artigo 195 da Constituição Federal. Observe-se que a CPRB tem fundamento de validade no citado dispositivo constitucional, o qual autoriza a incidência da contribuição devida pelo empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a pessoa física, sobre a receita ou o faturamento, ou sobre o lucro. Na realidade, o ICMS e o ISS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte. Vale destacar que na decisão proferida pelo STF – Supremo Tribunal Federal no processo que excluiu o ICMS da base de cálculo da COFINS, o Ministro Marco Aurélio assinalou que “o conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”. Tal entendimento aplica-se, também à contribuição prevista na Lei nº 12.546/2011. Tanto é que, em recente decisão da Justiça Federal do Rio Grande do Sul foi aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 240.785, para excluir da base de cálculo da contribuição social o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Na sentença proferida, o juiz entendeu ser possível, inclusive, excluir o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS. Assim, os contribuintes sujeitos ao regime de desoneração da folha de salários e obrigados ao pagamento da CPRB poderão excluir da base de cálculo da contribuição o ICMS e o ISS incidente sob suas operações mediante a obtenção de ordem judicial; também poderão recuperar o que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em recente decisão num processo de um cliente do CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS, reconheceu que não há impedimento legal para a exposição e preparação de produtos fitoterápicos e cosméticos, para fins de propaganda, em farmácias de manipulação. O assunto foi levado à apreciação do Poder Judiciário porque a Vigilância Sanitária local passou a proibir a exposição ao público de produtos fitoterápicos e cosméticos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, com fundamento na Resolução RDC nº 67/2007, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária -ANVISA. De acordo com a tese defendida pelo CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS, a norma contida na RDC nº 67/2007 não pode criar limitações inexistentes na Lei Federal n° 5.991/73, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos. A ilegalidade da proibição foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que permitiu a exposição de produtos fitoterápicos e cosméticos manipulados pela farmácia. Diante do posicionamento da Vigilância Sanitária e da disposição da RDC nº 67/2007, as farmácias que desejarem expor produtos fitoterápicos e cosméticos deverão buscar o Poder Judiciário para resguardar seu funcionamento e impedir a aplicação de penalidades.

Vem sendo amplamente noticiado que a administração pública, particularmente de estados e municípios, vem procedendo ao protesto de Certidões de Dívida Ativa (CDA). Isto significa que, além de ter a sua dívida registrada junto ao ente público em si (secretaria de fazenda estadual ou municipal), o contribuinte ainda sofrerá todos os transtornos causados pelo protesto dessa mesma dívida junto ao cartório de protesto de títulos da respectiva cidade. Um dos exemplos dessa prática é o Município de Vitória. Editada em Vitória, a Lei municipal nº 6.792/2006 vem tomando força e assutando os contribuintes. A mencionada lei autoriza o Poder Executivo Municipal a protestar as Certidões de Dívida Ativa (CDA) correspondentes aos créditos tributários e não-tributários de sua competência. De acordo com o texto da lei, os efeitos do protesto alcançarão contribuintes e seus responsáveis tributários. Ou seja, uma CDA lavrada contra uma empresa poderá ser levada a protesto, incluindo-se, além da pessoa jurídica, seus sócios ou diretores. A justificativa do Fisco para a utilização do protesto é a suposta agilidade na cobrança de seus créditos tributários. No entanto, tal prática tem o condão de, tão somente, expor o contribuinte a uma situação restritiva e vexatória para coagi-lo a efetuar o pagamento da dívida. Destaque-se que a CDA é constituída unilateralmente pela Fazenda Pública e o crédito por ela representado pode ser devido ou não. Uma pessoa com o nome protestado sofre inúmeras restrições de diversas ordens, inclusive de crédito. O protesto está definido na Lei federal nº 9.492/97 como o ato pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos. Ora, é necessário diferenciar uma obrigação privada de uma obrigação tributária. Esta última não depende da vontade do devedor, pois o tributo é uma obrigação compulsória, vinculada à lei. E é a própria lei que define que a dívida ativa é composta por uma obrigação não paga no prazo regulamentado. Não é necessário o protesto para provar a obrigação e constituir o devedor em mora ou para provar a inadimplência e o descumprimento da obrigação, pois tais elementos decorrem do disposto no artigo 201 do Código Tributário Nacional. Ainda que esta definição não fosse suficiente, a Lei de Execuções Fiscais determina que a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, tornando o protesto uma medida inócua para a Fazenda, mas de grande prejuízo para o contribuinte exposto a seus efeitos. Pode-se assim concluir que, por um mesmo fato (dívida tributária), o contribuinte poderá ser duplamente apenado. A diferença entre a certidão de dívida ativa e um título que traga em seu bojo uma obrigação de direito privado é outro aspecto que retira a legitimidade do protesto. Não há manifestação de vontade do contribuinte na formação da CDA, não há avalistas, não há endosso e não há necessidade de fazer prova da dívida a terceiros. Some-se a isto o fato de o protesto não ser requisito para a cobrança do crédito tributário através de uma execução fiscal, pois a Certidão de Dívida Ativa (CDA), gozando de presunção de certeza e liquidez, autoriza a imediata propositura da ação judicial movida pela fazenda pública contra o contribuinte. Por esta razão, as recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ são no sentido de que a Fazenda Pública não teria interesse efetivo e legítimo em realizar o protesto da CDA, e por esta razão a prática deve ser reprimida. O Supremo Tribunal Federal – STF também já tomou posição contrária a atos que tenham como objetivo expor o contribuinte a situações vexatórias e que impeçam suas atividades com o escopo de coagi-lo a pagar tributos. Aos contribuintes que forem surpreendidos pelo protesto de Certidão da Dívida Ativa (CDA), é plenamente possível buscar proteção imediata através do Poder Judiciário que, em muitos casos, rechaça tal prática ao ser provocado por meio de pedido de liminar.

A lei nº 12.382, publicada em 28.2.2011, além de instituir a forma de valorização do salário mínimo trouxe importantes modificações para o processo penal tributário. Tais modificações frustram fundamentos de defesa até então utilizados por contribuintes para impedir a temida condenação nos casos de crimes tributários. Antes da publicação da citada lei, o pagamento integral dos débitos tributários extinguia oscrimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, dentre os quais os crimes de sonegação de tributos e apropriação indébita das contribuições previdenciárias, fenômeno este denominado pelo Direito Penal deextinção da punibilidade. O pagamento poderia se dar a qualquer momento, sendo indiferente se ocorresse antes ou depois do recebimento da denúncia criminal pelo juiz. Caso houvesse a opção pelo pagamento parcelado do débito tributário, ocorreria a suspensão da pretensão punitiva, ou seja, a intenção de o Estado punir o agente, durante a permanência da pessoa jurídica no respectivo parcelamento, estaria suspensa e, ao final do parcelamento, o crime seria extinto e encerrada a ação penal. Neste caso, a lei não impunha a obrigatoriedade de que a opção pelo parcelamento se desse antes do recebimento da denúncia feita pelo Ministério Público.Tanto a extinção da punibilidade como a suspensão da pretensão punitiva, estavam previstas no artigo 9º, caput e § 2º da Lei nº 10.684/2003. Atualmente, e de acordo com a Lei nº 12.382/2011 (que trata do novo salário mínimo), a suspensão da pretensão punitiva se dará apenas se o parcelamento do débito tributário for efetuado antes do recebimento da denúncia criminal pelo juiz. Portanto, se o juiz receber a denúncia, mesmo que o contribuinte parcele o débito, não poderá suspender a pretensão punitiva e o processo criminal terá seu andamento sem interrupção. Há entendimento no sentido de que esta nova disposição não se aplica aos processos em que a denúncia já foi recebida, pois a lei penal somente poderá retroagir em benefício do réu, o que não é a hipótese. No que se refere à possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento, a Lei nº 12.382/2011 previu que esta se dará quando o contribuinte relacionado com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Note-se que o texto da lei induz á interpretação de que somente o pagamento integral do débito parcelado é que poderá extinguir a punibilidade. Embora possível, vê-se uma certa incongruência nesta interpretação, pois o pagamento integral, puro e simples, sem que tenha havido o parcelamento do débito antes da denúncia, não seria causa de extinção da punibilidade. No entanto, o direito penal tributário tem como objetivo a proteção do erário. Sendo assim, o pagamento integral do débito tributário, em qualquer hipótese, deve ser causa de extinção da punibilidade. Inclusive, este pagamento poderá ocorrer a qualquer tempo, não sendo razoável a restrição da liberdade do agente quando o crédito tributário tiver sido extinto pelo pagamento após o recebimento da denúncia. Desta forma, o contribuinte que já tiver o crédito tributário constituído, seja na esfera federal, estadual ou municipal, e que não quiser ser surpreendido por um processo criminal deverá buscar, o quanto antes, orientação sobre a melhor alternativa que lhe garanta a liberdade e o não agravamento de seu ônus financeiro.

A cobrança judicial dos créditos tributários é causa de preocupação para muitos que participam ou já participaram como sócios em pessoas jurídicas. Na ânsia de arrecadar tributos e sendo detentor da maior carga tributária mundial, o Fisco tem encontrado, como uma alternativa de resultado, a invasão do patrimônio do sócio, ou ex-sócio, para ver satisfeitos créditos lançados contra a pessoa jurídica. O Código Tributário Nacional prevê que a responsabilidade será atribuída à pessoa do sócio quando este houver agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Durante muito tempo, o STJ não vacilava no entendimento de que a prova capaz de atribuir ao sócio a responsabilidade tributária era exclusivamente da fazenda pública. Ou seja, para fazer incluir o sócio como responsável na execução fiscal e alcançar seus bens, a fazenda pública deveria produzir substancial prova no sentido de que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ocorre que, recente decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de Brasília, admitem algumas variações sobre o assunto, a partir da análise da certidão de dívida ativa (CDA). Segundo essas decisões, se a certidão de dívida ativa contém o nome do sócio como co-responsável, presume-se que houve um processo administrativo nos moldes da lei e que sua conclusão foi pela responsabilidade do sócio. Neste caso, a jurisprudência tem afirmado que cabe ao sócio provar (e isto é perfeitamenet possível) que não agiu com excesso e nem cometeu infração. Daí a importância de, já no processo administrativo, produzir provas e instruir o processo para livrar o sócio de ter o seu nome incluído na certidão de dívida ativa. Afirmamos ser perfeitamente possível fazer esta prova, uma vez que, na grande maioria das vezes, os tributos não são pagos quando a empresa está em dificuldades e não consegue pagá-los, e não por ato de má-fé. A prova pode ser documental, testemunhal ou pericial. Basta provar que a empresa não teve como pagar o tributo e que o sócio, ou ex-sócio, não enriqueceu pelo não pagamento. Assim, vemos como de suma importância a promoção de uma defesa bem elaborada e instruída desde o processo administrativo, visando à exclusão de qualquer responsabilidade sobre o sócio. Na hipótese de já iniciada a execução fiscal, cabe ao sócio ou ex-sócio, acionado pela fazenda pública, provar (pelos mesmos meios) que não cometeu nenhum ato ilícito. Feita esta prova, que é requerida através de manifestação escrita, o sócio ou ex-sócio poderá se livrar tanto da cobrança da dívida como da penhora de bens e bloqueio de contas correntes.