O Supremo Tribunal Federal – STF, retomou nessa quinta-feira o julgamento conjunto de dois processos que definirão a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência dos Estados, ou do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios, sobre “software”. O assunto vem se arrastando no STF desde 1999, quando foi proposta a Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI 1945, para questionar a validade da Lei nº 7.098/98, do Mato Grosso. Posteriormente, em 2017, foi distribuída a ADI 5659, em que estão em discussão os Decretos n° 46.877/15 e nº 43.080/2002, além da Lei nº 6.763/1975, do Estado de Minas Gerais. Em ambos os Estados, as normas questionadas instituíram a incidência do ICMS sobre operações com programa de computador, amplamente conhecido como “software”. Ocorre que tais operações já sofrem a incidência do ISS. Com efeito, discute-se a legalidade da incidência do ICMS, pois existe lei complementar que define a tributação pelo ISS das operações de transferência de dados e “software”. Da mesma forma, as normas estaduais violariam a competência tributária atribuída pela Constituição Federal aos Municípios, além de imporem dupla tributação aos contribuintes, que já pagam o ISS. O assunto tornou-se mais relevante hoje, embora já se tenha passado mais de 20 anos da propositura da primeira ADI, pois os avanços tecnológicos e a propagação do uso de programas de computador trouxeram mudanças que interferem, exatamente, na natureza da operação e não podem ser ignorados no julgamento. A prática atual é muito diferente da existente naquele momento, quando a transferência de dados ocorria, muito comumente, através de um meio físico conhecido como “disquete”. Hoje, é possível que a transmissão de dados seja disponibilizada em “download”, em nuvem e em tantos outros recursos da computação. Nesse contexto, é obsoleta a dicotomia até então existente, em que se percebiam apenas o “software de prateleira” e o “software customizado”, em que o STF decidiu pela incidência do ICMS sobre o “software de prateleira, já que configurava-se a entrega em meio físico. A questão hoje é muito mais profunda. Há “softwares” que são desenvolvidos e disponibilizados em outros países, o que aumenta a complexidade da discussão. Com relação ao andamento dos processos, ainda que entidades de representação de empresas de tecnologia tenham sido admitidas no processo como interessadas, na figura de “amicus curiae”, o julgamento nesse momento, em que foram instituídas as sessões virtuais do plenário do STF, prejudica o debate desse tema tão relevante. A opinião técnica é imprescindível para enfrentamento da matéria, pois as inovações ocorrem com muita rapidez e há detalhes desconhecidos pelos operadores do Direito. Por fim, o julgamento foi adiado para a sessão da próxima quarta-feira e há grande expectativa não só por parte das empresas do ramo, mas de diversos setores da sociedade. Com a definição da competência tributária, espera-se que haja a segurança jurídica necessária para destravar investimentos na aquisição de tecnologia para tornar o país mais competitivo.

Foi prorrogado para 30 de dezembro de 2020 o prazo para as empresas que possuem créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, acumulados em razão de operações de exportação, realizar transação para compensar tais créditos com débitos inscritos em dívida ativa, próprio ou de terceiro. Em contrapartida, a empresa deverá apresentar projeto de desenvolvimento produtivo, comprometendo-se a investir para gerar operações no mercado nacional, com apuração do ICMS. Os créditos poderão ser utilizados pelo próprio contribuinte, ou por terceiros, para quitação de débitos do tributo, multas e juros, débitos inscritos em dívida ativa até 31 de dezembro de 2018, aquisição de equipamentos. A utilização dos créditos está prevista na Lei n. 11.001/2019, e regulamentada por Decreto 4628-R. A empresa exportadora, possuidora dos créditos acumulados em razão da não incidência do ICMS nas operações de exportação, poderão transferir seus créditos para outro estabelecimento ou terceiros situados no Espírito Santo. Os créditos também poderão ser transferidos para fornecedores situados fora do Estado, desde que essa operação seja autorizada por protocolo específico. O projeto de desenvolvimento produtivo deve ser de relevante interesse social e econômico, com o objetivo de gerar renda no Estado e atrair investimentos. Poderá ser financiado com os recursos oriundos da transferência dos créditos. Ao apresentá-lo, a empresa deverá apresentar o roteiro de projeto contendo as informações relativas aos investimentos programados, demonstrativo das repercussões econômicas, financeiras e tributárias do empreendimento, comunicação do impacto social e de infraestrutura, histórico da empresa ou do grupo empreendedor. Não poderão receber os créditos estabelecimentos importadores, e aquele que realize, exclusivamente, operações beneficiadas com redução da base de cálculo ou concessão de crédito presumido do ICMS, ou cujo débito tributário objeto da extinção seja referente a operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária. A possibilidade de utilização dos créditos acumulados de ICMS pelos exportadores ou por terceiro, é uma medida que visa possibilitar a regularização dos débitos, bem como alavancar a economia.

A busca pela efetividade da cobrança judicial dos créditos tributários em execução fiscal pode resultar na invasão do patrimônio de pessoas físicas e jurídicas não diretamente relacionadas com a empresa devedora. Essa cobrança é feita em juízo através da execução fiscal, procedimento com regras próprias e que tem o objetivo de cobrar os créditos de titularidade das Fazendas Públicas e suas autarquias. Dessa forma, a Fazenda Pública, que pode ser a União, o Estado ou o Município, inicia a cobrança judicial de um tributo, por exemplo, baseada no título denominado Certidão de Dívida Ativa – CDA. A CDA, por sua vez, deve descrever detalhes do débito, como valor, origem e nome do devedor e responsáveis. É, exatamente, no apontamento do devedor e responsáveis o nascedouro de questões que podem gerar muita preocupação. Muitas vezes, mesmo que não conste na CDA, inclui-se na execução fiscal como devedores os sócios da empresa e, até mesmo, outras pessoas físicas e jurídicas, sob a alegação de que todos pertencem a um mesmo grupo econômico. Nesses casos, é necessário que a pessoa apontada como responsável, seja física ou jurídica, exerça sua defesa para que não veja seu patrimônio envolvido no pagamento de débitos de terceiros. Há situações em que a pessoa ou empresa incluída indevidamente na execução fiscal pode sofrer a invasão de seu patrimônio, inclusive de um bloqueio de suas contas correntes. A análise de caso a caso é necessária, pois, muitas vezes, a constrição foi lançada de forma indevida. Há mecanismos de defesa e entendimento consolidado pelos tribunais superiores que garantem a essa pessoa ou empresa a defesa de seu direito e patrimônio. A responsabilidade de terceiros sobre o crédito tributário só pode ocorrer em situações determinadas pelo Código Tributário Nacional, tais como o exercício da administração, seja pelo sócio gerente ou por um diretor, mediante a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Portanto, se não houver a prova de uma das situações previstas em lei, não poderá ser atribuída a responsabilidade pelo débito. Além disso, a simples alegação de grupo econômico não é suficiente para exigir de uma empresa o pagamento do débito de outra. Grupo econômico pode existir, o que a lei não admite é a utilização fraudulenta de pessoas jurídicas e a fraude deve ser provada, além de alegada. Há casos em que uma terceira empresa é incluída como devedora na execução fiscal e sofre a constrição de seus bens, o que pode inviabilizar o negócio. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que, quando há suspeita de utilização fraudulenta de empresas de um mesmo grupo econômico, deve ser garantida a defesa da empresa antes de qualquer medida constritiva de bens. Nesse caso específico, a inclusão de devedores que não constavam da CDA original mediante a alegação de abuso de personalidade jurídica em grupo econômico somente será admitida quando for provado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. As pessoas envolvidas em cobranças dessa natureza devem estar atentas e buscar o seu direito à defesa, pois essa é uma garantia constitucional que não pode ser desprezada. Ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processo legal. A ampla defesa é garantida a todos, na forma mais adequada à particularidade de cada caso. Todo excesso deve ser reprimido, inclusive aquele comumente praticado pela Fazenda Pública.