A resposta para a indagação pode parecer simples, na medida em que é sabido que o empregado poderá, a qualquer tempo, pedir demissão, desde que, por óbvio, o tenha feito por livre e espontânea vontade, sem sofrer qualquer tipo de pressão do empregador. No entanto, é muito comum a empregada gestante, após formalizar pedido de dispensa, ingressar na Justiça do Trabalho vindicando pelo direito à garantia no emprego, ou mesmo pela indenização substitutiva do período estabilitário e quase sempre com êxito, em razão da ausência de uma formalidade prevista na CLT. Antes da reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), a homologação da rescisão do contrato de trabalho junto ao sindicato profissional era obrigatória (art. 477, §§ 1º e 3º da CLT), condição que, de certa forma, muitas vezes evitava alguma injustiça cometida pelo empregador, na medida em que, durante a homologação, o empregado era indagado sobre ser de sua livre e espontânea vontade o pedido de desligamento, ou, em caso de dispensa sem justa causa, se havia alguma pendência do empregador em relação aos seus direitos trabalhistas. Com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, contudo, houve a revogação dos §§ 1º e 3º do art. 477 da CLT, pelo que, a partir de novembro/2017, o empregador está desobrigado de fazer homologação da rescisão do contrato de trabalho, independentemente de sua modalidade, junto ao sindicato da categoria profissional, podendo as partes acordarem e formalizarem o desligamento na própria empresa, independentemente do tempo de trabalho, sem qualquer formalidade, cabendo ao empregador apenas a obrigação de comunicar aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas resilitórias no prazo legal. No entanto, para as hipóteses de pedido de dispensa de empregado portador de qualquer tipo de estabilidade (acidentária, sindical, gestante, etc.), é necessário o cumprimento de uma formalidade, muitas vezes ignorada pelo empregador, qual seja, a assistência sindical. Isso porque, em que pese a revogação dos §§ 1º e 3º do art. 477 da CLT, o art. 500 permanece em pleno vigor e, textualmente, determina que o “pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.” Assim, de acordo com o art. 500 da CLT, a validade do pedido de demissão da empregada gestante, somente será válido se contar com a assistência do sindicato representante da categoria profissional, independentemente do empregador ter provas suficientes de que o pedido foi feito por escrito pela própria gestante, ou puder comprovar a total ausência de vício de consentimento capaz de invalidar o negócio jurídico. Na verdade, a discussão acerca da existência de vício de consentimento, ou mesmo a ausência de conhecimento da empregada de sua gravidez no momento do pedido perde o sentido, uma vez que a ausência de cumprimento da formalidade prevista no art. 500 da CLT é suficiente para invalidar o pedido de demissão formulado pela gestante. A consequência jurídica da ausência do cumprimento de tal formalidade é a declaração de nulidade da dispensa, e a determinação de reintegração imediata da empregada no emprego, com pagamento de salários vencidos desde a dispensa até a data da efetiva reintegração, garantindo-lhe a estabilidade prevista no art. 10, II, “b” do ADCT da CF. Como mencionado, a previsão do art. 500 da CLT deve ser observada para a hipótese de pedidos de demissão formulado por empregados detentores de qualquer tipo de estabilidade, sob pena de ser declarado nulo o pedido de dispensa. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/06/28/o-empregador-pode-aceitar-o-pedido-de-demissao-formulado-pela-empregada-gestante/
Um problema muito comum enfrentado pelos empregadores é a necessidade de reintegrar uma empregada que, após a dispensa, comprova que estava grávida ainda durante o vínculo de emprego, mesmo que durante o período de projeção do aviso prévio indenizado ou em contrato de experiência. Nessas hipóteses, não há outra alternativa ao empregador que não a de cancelar a rescisão do contrato de trabalho e providenciar o imediato retorno da gestante ao emprego, fazendo cumprir a previsão contida no art. 10, II, b do ADCT da Constituição Federal e artigo 395 da CLT, que preveem a garantia provisória no emprego da gestante desde a concepção até 5 meses após o parto. Diz-se que não há outra alternativa para o empregador porque o Tribunal Superior do Trabalho – TST, de forma reiterada, vem decidindo que não há a necessidade de se dar conhecimento da gravidez ao empregador antes da dispensa – nem mesmo é necessário que a empregada tenha ciência da gravidez naquele momento -, entendendo que a gravidez é fato objetivo, constitucionalmente garantido, em razão do bem maior a ser preservado, no caso, a vida do nascituro. Além disso, a jurisprudência do TST já possui posicionamento consolidado no sentido de que não se entende por abuso de direito da trabalhadora gestante a propositura da ação após o prazo de estabilidade no emprego, garantindo-lhe, nesse caso, o direito à indenização pelo período de estabilidade, desde que a ação, contudo, tenha sido proposta dentro do prazo de 2 anos após a rescisão do contrato de trabalho. Diante disso, surgiu uma dúvida a respeito da possibilidade de se exigir exame de gravidez no momento da dispensa para o fim de evitar a rescisão contratual e garantir o direito à garantia provisória no emprego. Recentemente, a 3ª Turma do TST negou provimento a um recurso interposto por uma ex-empregada contra decisão proferida pelo TRT de Manaus-AM que havia negado o pedido de indenização por danos morais pela trabalhadora, sob o fundamento de que a exigência de teste de gravidez antes da dispensa, caracterizaria conduta discriminatória do empregador, além de violação à intimidade da empregada. Contudo, no julgamento do Recurso de Revista (Processo nº 0000061-04.2017.54.11.0010), a 3ª Turma do TST afastou a existência de ato discriminatório do empregador, bem como a alegada violação da intimidade da trabalhadora. Prevaleceu no julgamento o entendimento de que a conduta do empregador ao exigir o teste de gravidez por ocasião da dispensa “visa dar segurança jurídica ao término do contrato de trabalho, na medida em que que, caso esteja em estado gestacional, circunstância que muitas vezes ela própria desconhece, o empregador, ciente do direito à estabilidade, poderá mantê-la no emprego ou indenizá-la de antemão, sem que seja necessário recorrer ao Judiciário.” Ressaltou ainda o TST, que o ato de verificar eventual gravidez no momento da dispensa, faz valer o dever de cautela do empregador, uma vez que esse é o único meio que possui o empregador de ter conhecimento do estado gestacional da trabalhadora – que muitas vezes é desconhecido até pela empregada – e garantir o cumprimento da legislação, em especial, resguardar o direito à estabilidade da gestante. Sob estes fundamentos, não se pode considerar como ato discriminatório e tampouco violação da intimidade do trabalhador a exigência de teste de gravidez, pelo empregador, no momento da dispensa, ao contrário, tal exigência visa garantir o direito da garantia provisória no emprego pela gestante, atendendo, assim, ao seu dever de cautela, evitando-se lesão ao direito da empregada. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/06/21/a-empregada-pode-ser-submetida-a-teste-de-gravidez-antes-da-demissao/
Conhecida mundialmente pela expressão em inglês “dress code”, a prática diz respeito à determinação de um padrão/regra de vestimenta a ser seguido pelos empregados (estilo, cores, etc.) para o cumprimento de suas atividades. É sabido que o empregador, em razão do seu poder diretivo, possui o direito de definir a forma da prestação de serviço, o que inclui, evidentemente, estabelecer o uso de vestimentas que se adequem à função a ser exercida e ao ambiente de trabalho, sendo importante que o empregador estabeleça as regras em um regimento interno. No entanto, a imposição de tais regras deve ser vista com parcimônia e bom senso para atendimento dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, pois, se a exigência for muito específica, como por exemplo, utilização de determinada marca e cor, pode ser equiparado a uniforme, cujo fornecimento é de responsabilidade do empregador, conforme a CLT. Recentemente, o TST julgou uma ação civil pública, de nº 813-50.2013.5.09.0663, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, em que foi reconhecido o excesso cometido pela empresa ao exigir que os empregados vestissem “calça e sapatos sociais pretos”, sem, contudo, fornecer gratuitamente uniforme aos empregados. Nessa situação, o empregador, ao exigir um padrão de vestimenta, atribuindo ao trabalhador o ônus de comprar roupas que se adequem às exigências da empresa, acaba por transferir ao empregado o risco de sua atividade econômica. Há entendimento pacificado no TST no sentido de que o empregador é obrigado a fornecer gratuitamente uniforme aos seus empregados, desde que seu uso seja exigido, conforme Precedente Normativo nº 115. Para o TST no caso mencionado, o fato de o trabalhador poder utilizar as roupas fora do ambiente de trabalho, isto é, em eventos sociais, por exemplo, em nada muda seu entendimento, sendo suficiente a conclusão de responsabilidade da empresa pelo custeio, pelo simples fato de ser necessária à prestação de serviços. Nessa situação, houve condenação da empresa em danos morais coletivos e na obrigatoriedade em fornecer dois conjuntos completos de uniforme aos seus empregados. Uma saída ao empregador seria fornecer uma ajuda de custo para viabilizar o atendimento da necessidade de observância dessa “imposição” de traje de roupa. Por fim, o empregado que descumprir a norma da empresa quanto à definição razoável de traje que está na norma interna da empresa, poderá ser advertido, na reiteração ou reiterações, suspenso, e até mesmo demitido por justa causa por insubordinação, mas, como disse, não adianta impor regras muito específicas pois, nessa situação, a justa causa será anulada judicialmente, sob o argumento de que o empregador é responsável pelo fornecimento das vestimentas exigidas para o trabalho ou pelo ressarcimento das despesas decorrentes da sua aquisição. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista. Artigo publicado no Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/06/15/pode-o-empregador-exigir-padrao-de-roupa/
Como é de conhecimento geral, a empregada gestante é detentora do direito à garantia no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, de acordo com a art. 10, II, “b” da ADCT da Constituição Federal. Assim, a Constituição Federal garantiu à trabalhadora gestante a proteção contra a dispensa imotivada, sendo certo ainda que, para a garantia de emprego, não é necessária a comunicação do estado gravídico ao empregador. A jurisprudência de nossos Tribunais é pacífica em relação ao fato de que a ausência de comunicação ao empregador do estado gravídico pela empregada, não lhe retira o direito à estabilidade no emprego, sendo considerada inválida a dispensa sem justa causa ainda que a gravidez fosse desconhecida pela trabalhadora ou pelo empregador. Também não há dúvidas mais em relação ao direito à garantia no emprego da empregada gestante ainda que contratada mediante contrato de experiência, em razão do que dispõe a Súmula 244, III do Tribunal Superior do Trabalho ao dispor que: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.” Neste sentido, observa-se que há, de certo modo, a responsabilidade objetiva do empregador na hipótese de dispensa sem justa causa da empregada gestante, pois a legislação buscou assegurar não só a garantia do emprego, mas proteção das condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto. Logo, a empregada dispensada sem justa causa, ainda que contratada mediante contrato de experiência que, posteriormente, demonstrar que estava grávida no momento da dispensa, terá o direito assegurado à manutenção do contrato de trabalho até cinco meses após o parto, cabendo ao empregador proceder com o cancelamento da rescisão do contrato de trabalho. Contudo, indaga-se a respeito da garantia de emprego da empregada na hipótese em que a empregada recusa-se a retornar ao trabalho após ser cancelada a sua dispensa pelo empregador ao tomar conhecimento da gravidez. É válida e aceitável a recusa da gestante? Encontram-se nos Tribunais diversas decisões no sentido de que a recusa da empregada em retornar ao trabalho, afastaria o direito à estabilidade no emprego e, portanto, não teria direito à indenização substitutiva do período estabilitário. Referidas decisões consideravam haver abuso de direito do empregado, pois, ao recusar retornar ao emprego ou mesmo pugnar judicialmente apenas pela indenização do período de estabilidade, demonstrava-se o desinteresse pela garantia do emprego, mas a intenção exclusiva de obter indenização pecuniária, não sendo este o objetivo principal da norma. No entanto, recente decisão proferida pela 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, reconheceu o direito de uma auxiliar de produção de uma empresa de Palmeiras de Goiás, à indenização referente ao período de estabilidade, mesmo após recusar o retorno ao trabalho ofertado pelo seu empregador. Pela decisão proferida pelo TST nos autos do RR 12175-41.2016.5.18.0001, o único requisito previsto no art. 10, inciso II, “b” do ADCT da Constituição Federal para que seja reconhecido o direito à estabilidade da gestante é a comprovação do estado gravídico no momento da dispensa, ressaltando que a estabilidade no emprego da gestante não tutela apenas o direito da mãe, mas principalmente do nascituro, sendo a gravidez o marco inicial da proteção. Assim, a decisão proferida pela 7ª Turma do TST reflete, neste momento, um novo entendimento da Corte Superior no sentido de que, mesmo que a empregada se recuse a retornar ao trabalho, ou procure a Justiça após o término do período estabilitário, teria direito ao recebimento de indenização substitutiva pelo período de estabilidade no emprego. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/05/31/recusa-de-retorno-ao-emprego-retira-o-direito-a-estabilidade-da-gestante/
A Lei nº 13.709/2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que visa a assegurar o respeito à privacidade em todos os setores da economia, trouxe também, impactos nos contratos de trabalho, considerando que, na relação de emprego se faz necessário reter informações e dados dos trabalhadores, por questões naturais, inerentes à prestação de serviços e até mesmo para viabilizar o cumprimento das normas trabalhistas. Nas relações de emprego, em muitas situações, o empregador não necessita ter autorização do trabalhador para utilização de seus dados pessoais para situações de praxe envolvendo, por exemplo, os recolhimentos de FGTS, INSS, entre outros. Porém, é importante que o empregador tenha em mente a necessidade de manter uma postura cautelosa no sentido de dar ciência ao empregado que seus dados serão utilizados para cumprimento de obrigações previstas na legislação trabalhista e previdenciária. Além disso, deve ter o empregador o cuidado com a utilização de dados do empregado em se tratando de concessão de seguro de vida, previdência privada e atos relacionados à saúde, independentemente se decorre de concessão por imposição legal, porque nestas situações, são repassados dados de colaboradores a outras empresas, ou seja, a terceiros. Nessa situação, recomenda-se que o empregador tenha consentimento expresso do trabalhador, autorizando o uso de informações para viabilizar a concessão de referidos benefícios, citando-os no termo, com a respectiva autorização de repasse às referidas empresas. Para simplificar, esta autorização pode constar do documento que o empregado assina concordando/dando ciência do recebimento do benefício e descontos porventura existentes. É importante também que o empregador ajuste por escrito com essas empresas para, da mesma forma, estarem atentas à necessidade de observação da LGPD. No caso da biometria, caso especifico que estamos tratando neste artigo, comumente usada pelas empresas em razão da necessidade de registro de jornada de trabalho, também é considerado pela LGPD como dado pessoa sensível, entende-se que não seria necessário tal consentimento específico pois, obviamente, decorreria de uma obrigação legal do empregador prevista no art. 74 da CLT, que, por sua vez, autoriza o empregador a realizar o controle de ponto eletrônico. Entretanto, por cautela, recomenda-se ter referido consentimento, com o objetivo de sempre minimizar quaisquer danos e discussões desnecessárias. Nesse contexto, importante que o empregador tenha o cuidado de observar a segurança contra fraudes, sigilo e proteção dos dados dos seus colaboradores. Por fim, devemos deixar claro que o cerne da LGPD não é o de inviabilizar/burocratizar o desenvolvimento da atividade. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista. Artigo publicado no Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/05/24/lei-de-protecao-de-dados-realizacao-de-biometria-para-registro-de-ponto/
O Presidente da República sancionou ontem, dia 12 de maio de 2021, a Lei nº 14.151/2021 que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante de trabalho presencial durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da pandemia do coronavírus. A Lei possui apenas um único artigo que sintetiza sua essência: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Como se pode observar do art. 1º da referida Lei, durante o período de emergência de saúde pública decorrente da pandemia do coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Assim, observa-se de antemão que não se trata de uma opção do empregador, mas uma obrigação, independentemente da atividade exercida pelo empregado, pois não há qualquer ressalva na Lei. Assim, o simples fato da empregada estar grávida e estar trabalhando presencialmente já lhe confere o direito de ser afastada de suas atividades presenciais sem prejuízo de sua remuneração. Caberá ao empregador afastar a empregada gestante das atividades presenciais de forma imediata, podendo, contudo, exigir o trabalho em domicílio, teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. Considerando a hipótese do empregado, em razão das especificidades de suas atividades não permitir o trabalho à distância, o empregador, de qualquer forma, será obrigado a afastar a empregada garantindo-lhe o pagamento de sua remuneração. Discute-se se diante do texto da lei, seria possível realizar a suspensão ou redução de salário e jornada da gestante nesse período, na forma prevista na MP 1.045/21. O tema ainda está em debate e não se tem uma definição sobre, porém, salvo melhor juízo, não há impedimento legal para isso tendo em vista que a medida provisória 1.045/21, que autoriza a adoção de acordo para redução proporcional da jornada e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, visa tanto a preservação do emprego e da renda do trabalhador, quanto a própria atividade econômica do empregador em razão dos impactos econômicos causados pela pandemia do coronavírus. Outras questões ainda irão surgir e serão temas de intenso debate até que um entendimento seja consolidado. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista. Artigo publicado no Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/05/13/sancionada-a-lei-que-determina-o-afastamento-de-gestantes-do-trabalho-presencial/
O Governo Federal, no último dia 27/04/2021, editou duas novas medidas provisórias como forma de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da pandemia do coronavírus (covid-19), quais sejam, MP 1.045/21 e MP 1.046/21. Referidas medidas, são, na verdade, uma espécie de reedição das MPs 936/20 e 927/20 que editadas no ano passado surgiram como alento aos empregadores e também aos empregados como forma de minimizar os impactos econômicos causados pela pandemia e garantir a preservação do emprego e da renda, além da própria atividade econômica do empregador. Pois bem, basicamente, a MP 1.045/21 é similar a MP 936/20, pois tratam do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, instituindo o pagamento do Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, como forma de complementação da renda dos empregados, autorizando a redução proporcional da jornada e do emprego e a suspensão temporária do contrato de trabalho. Em linhas gerais, o empregador poderá acordar com o empregado a redução proporcional da jornada e do salário pelo prazo máximo de até 120 dias, nos seguintes percentuais: 25%, 50% e 70%. O acordo deverá ser realizado com, ao menos, dois dias corridos de antecedência. O ajuste poderá ser feito mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, ou até mesmo por acordo individual diretamente como o empregado, podendo envolver empregados de determinados setores, departamentos ou abrange a totalidade dos empregados. Durante o período de redução proporcional de jornada e de salário, o empregado receberá o Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, custeado com recursos da União e será operacionalizado e pago pelo Ministério da Economia e terá como base de cálculo o valor da parcela de seguro-desemprego a que o empregado teria direito na hipótese de dispensa sem justa causa. Na hipótese de redução proporcional de jornada e de salário, o valor do Benefício Emergencial será calculado com a aplicação do percentual da redução sobre a base de cálculo. A título exemplificativo, se o empregado recebe salário correspondente a R$ 2.000,00 e tiver sua jornada de trabalho reduzida em 50%, receberá salário proporcional à sua jornada de trabalho (R$ 1.000,00, correspondente à metade do salário de R$ 2.000,00), pago pelo empregador e sua renda será complementada com o Benefício Emergencial no valor equivalente a 50% do valor da parcela de seguro-desemprego a que teria direito em caso de dispensa sem justa causa, qual seja, R$ 753,00, totalizando o valor de R$ 1.753,00. A suspensão do contrato de trabalho, da mesma forma, poderá ser pactuada através de instrumento coletivo de trabalho, ou por acordo individual, podendo ser adotado pelo empregador de forma a abranger a totalidade de empregados da empresa, ou apenas por setor ou por departamento. Acaso o acordo seja feito de forma individual, deverá o empregador encaminhar a proposta ao empregado com antecedência mínima de dois dias corridos. O valor do Benefício Emergencial na hipótese de suspensão temporária do contrato de trabalho corresponderá à 100% do valor do seguro desemprego a que o empregado teria direito em caso de dispensa sem justa causa. Para empresas que tenham auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00, o valor do Benefício Emergencial corresponderá a 70% do valor da parcela de seguro desemprego a que o empregado teria direito em caso de dispensa sem justa causa, cabendo ao empregador, o pagamento de uma ajuda compensatória (sem natureza salarial) equivalente a 30% do valor do salário do empregado enquanto durar a suspensão. A MP 1.046/21, por sua vez, é muito similar à MP 927/20, prevendo, basicamente, a possibilidade de adoção, pelo empregados, das seguintes medidas no enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes da pandemia do coronavírus: (i) teletrabalho; (ii) antecipação de férias individuais; (iii) concessão de férias coletivas; (iv) aproveitamento e antecipação de feriados; (v) banco de horas; (vi) suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, e; (vii) diferimento do recolhimento do FGTS. Em um próximo artigo, serão tratadas especificamente cada uma das medidas autorizadas, diante da situação de emergência, na MP 1.046/21. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.
Com a reforma trabalhista, muitas empresas, com o intuito de reduzir encargos trabalhistas, cada vez mais têm buscado a contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços em suas atividades. Isso porque, a Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista) incluiu o art. 4-A da Lei 6.019/74, dispondo que trata-se a “prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”, não se caracterizando vínculo empregatício entre os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o ramo de atividade. A disposição contida no art. 4-A da Lei 6.019/74 está em perfeita consonância com o entendimento já consolidado pelo STF no julgamento da ADPF 324, no sentido de considerar legal a terceirização de quaisquer das atividades da empresa, sejam elas meio ou fim da empresa tomadora de serviços, mantida, contudo, a sua responsabilidade subsidiária quanto às obrigações assumidas e não adimplidas pelo empregador. No entanto, equivoca-se quem entende que a disposição contida na referida norma caracteriza uma “carta branca” conferida pela Lei para que o empregador, de forma indiscriminada, substitua a mão de obra de empregados pela contratação de pessoas jurídicas. A legalidade da terceirização depende da transferência para o prestador de serviços da responsabilidade pela execução dos serviços contratados, de forma absolutamente autônoma, sem a ingerência direta do tomador de serviços, sob pena de configuração dos elementos que caracterizam o vínculo de emprego. Havendo a demonstração dos elementos que caracterizam o vínculo de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), independentemente da existência de um contrato de prestação de serviços firmado entre o tomador e o prestador de serviços, o negócio jurídico será considerado nulo, de acordo com a previsão contida no art. 9º da CLT, gerando o reconhecimento de vínculo de emprego direto entre o empregado terceirizado e o tomador de serviços, além dos consectários legais, como anotação de CTPS, recolhimentos previdenciários, FGTS, e demais verbas trabalhistas. Da mesma forma, é possível que a empresa contrate uma MEI para o desempenho de determinada atividade, porém, esse tipo de contratação não se confunde com a terceirização de que trata o art. 4º-A da Lei 6.019/74. A MEI, embora seja um tipo especial de microempresa, só pode contar com, no máximo, um funcionário, pelo que, no caso de contratação de MEI, há maior possibilidade de se caracterizar o elemento pessoalidade, característico das relações de emprego. A contratação de um MEI que não possua empregados ou mesmo que possua apenas um (número máximo permitido por lei), representa uma forma de contratação ainda mais suscetível de ser considerada como nula, na medida em que, restará presente a pessoalidade na prestação de serviços, elemento este que, somado à subordinação, acaso presentes na relação jurídica, fatalmente importará no reconhecimento do vínculo empregatício. No caso de contratação de MEI, não há uma típica relação de terceirização de serviços, mas um contrato de natureza civil com o prestador de serviços que, de forma contrária ao contrato de trabalho, transfere ao prestador de serviços a total responsabilidade da execução dos serviços contratados, e o contrato se faz pelo resultado do serviços e não pelo controle e direção do contratante. Portanto, se o contratante (tomador de serviços), pretende que o serviço seja executado como se fosse por um empregado seu, direcionando a forma de execução dos serviços, organização das tarefas, presencialmente, com horário pré-definido, o ideal é que mantenha empregados. Porém, se a intenção é transferir efetivamente ao contratado, a execução dos serviços de forma ampla, sem subordinação, sem exigência de pessoalidade na prestação de serviços e total autonomia, visando apenas o resultado dos serviços, poderá sim firmar um contrato com uma pessoa jurídica, desde que possua capacidade econômica compatível com sua execução. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.
A justiça do Trabalho de Minas Gerais (TRT-3ª Região), em recente decisão proferida nos autos do processo nº 0010626-21.2020.5.03.0147, condenou uma empresa do segmento de transportes, no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 200.000,00, além de indenização por danos materiais consistente em um pensionamento mensal à família do trabalhador, em razão da morte de empregado (motorista) por complicações decorrentes da infecção pela Covid-19, entendendo se tratar de hipótese de acidente de trabalho/doença ocupacional. A família alegou que o empregado teria sido infectado durante uma viagem de 10 dias feita em razão do trabalho em favor de sua empregadora, vindo a falecer em razão das complicações causadas pela doença. O juízo, após a análise do caso, entendeu que não havia dúvidas de que os sintomas teriam iniciado ao final da viagem a trabalho feita pelo trabalhador, tendo ainda considerado um período de incubação de 4 a 5 dias, aplicando, no caso, a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, ao fundamento de que ao determinar o labor de seu empregado durante o período de pandemia, o empregador teria assumido o risco por eventuais infortúnios sofridos por seu empregado. Destacou ainda que o trabalhador, como motorista, realizava paradas na estrada, utilizando instalações sanitárias precárias e que o caminhão pode ter sido conduzido por manobristas nos pátios de carga e descarga, entre outros, mencionando ainda que, na função de motorista, estava exposto à maiores riscos do que outros empregados. Na sentença, o juízo da vara do trabalho mineira, citou a decisão do STF que suspendeu a eficácia do art. 29 da MP nº 927/20, que dizia que a contaminação pela Covid-19 não seria considerada como ocupacional, salvo na hipótese de comprovação de nexo causal. No entanto, ao nosso ver, conforme já mencionado em artigo anterior (https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2020/06/11/covid-19-como-doenca-ocupacional/), salvo melhor juízo, a decisão proferida pelo STF, não implica em reconhecimento de que a contaminação pela Covid-19 seja considerada como doença ocupacional equiparável a acidente de trabalho. Isso, especialmente em razão do fato de que a própria lei previdenciária (Lei 8.213/91) prevê em seu artigo 20, § 1º, inciso “d”, exclui do rol de doenças profissionais, a doença endêmica, salvo comprovação de que é resultante da exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. Assim, se a própria lei previdenciária considera que a doença endêmica não pode ser considerada como doença profissional, salvo na hipótese de comprovação, no caso de doença pandêmica, cujo alcance é superior à doença endêmica, da mesma forma, não pode ser considerada como doença profissional, salvo, é claro, a comprovação de que a contaminação decorreu de exposição ou contato direto pela natureza do trabalho. Assim, a análise da responsabilidade do empregador deve ser feita caso a caso, possibilitando ao empregador a produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente para demonstrar o cumprimento das medidas sanitárias e de segurança ditadas pelo Ministério da Saúde, sendo certo que eventual condenação deve decorrer da comprovação da culpa do empregador. Diante da decisão proferida pela justiça mineira, torna-se ainda mais importante que o empregador reforce as medidas de higiene e segurança do trabalho, fiscalizando o cumprimento das medidas pelo empregado, além de ter o cuidado de afastar das atividades presenciais os trabalhadores que fazem parte dos grupos de risco de modo a evitar situações como a que consta da decisão mencionada. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.
Há um avanço no contágio do coronavírus em todo o território nacional, e em proporções ainda mais graves do que há um ano quando tudo começou. Com o intuito de tentar frear a onda de contágio e internações, alguns governos municipais ou estaduais têm decretado “lockdown”, o que importa na paralisação total e temporária de algumas atividades. Sem, contudo, tentar se discutir a eficácia ou não da medida, não há dúvidas de que tal determinação causa impactos nas relações de trabalho, fazendo com que surjam diversas dúvidas a respeito do cumprimento dos direitos e obrigações trabalhistas de empregados e empregadores, dentre as quais o pagamento de salários e parcelas salariais que dependam de condição específica, tais como: adicional de insalubridade, periculosidade, horas extras, etc. No atual momento estão em vigor decretos estaduais e municipais determinando o fechamento do comércio e outras atividades consideradas como não essenciais, o que por óbvio, representa incontáveis prejuízos à classe empresarial. Contudo, não foi editada nenhuma norma flexibilizando as regras celetistas, tal como ocorreu no ano passado logo no início da pandemia aqui no Brasil quando editada a MP 927/20 que previa a adoção de diversas medidas tais como: adoção do regime de teletrabalho sem necessidade de um aditivo contratual; antecipação de férias individuais; concessão de férias coletivas; aproveitamento e antecipação de feriados; banco de horas e diferimento do recolhimento do FGTS. Porém, o prazo de vigência da referida MP foi encerrado em 19/07/2020, tendo em vista não ter sido convertida em Lei. Assim, diante do vácuo normativo em relação à situação de emergência que ressurge no atual momento, a adoção das medidas previstas na já revogada MP 927/20 é discutível. Diante da urgência das medidas e da necessidade de adequação das empresas, pode-se entender pela validade da adoção do regime de teletrabalho de uma forma menos rígida, como por exemplo, a comunicação através de redes sociais, para a alteração do regime presencial para o telepresencial. É possível também, em nosso entender, diante da ausência de prejuízo ao empregado, a concessão de férias aos que já possuírem período concessivo completo, sem a necessidade de comunicação com antecedência de 30 dias, diante da excepcionalidade da medida em razão da emergência da situação. A antecipação de férias futuras, assim como o banco de horas antecipado também previstos na MP 927/20, acaso adotadas neste momento em que não há legislação vigente a respeito, são medidas arriscadas para o empregador, tendo em vista, justamente, a inexistência de previsão legal. A compensação de horas através de banco de horas continua válida em razão de existir previsão legal na CLT, devendo ser observado, contudo, o limite de horas a serem lançadas além do prazo máximo para compensação, de acordo com a própria norma celetista, bem como convenção ou acordo coletivo de trabalho. Vale lembrar que, de acordo com a Lei 13.997/2019, (art. 3º, § 3º), será considerada como falta justificada ao serviço público ou atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas de isolamento e quarentena adotadas. Logo, se trata de período de interrupção do contrato de trabalho, preservando-se as obrigações trabalhistas do empregador também durante o período de lockdown. Destaca-se ainda que a Lei 14.020/2020, possibilita a redução proporcional da jornada e do salário dos empregados ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, de forma que a complementação do salário do empregado de forma a garantir-lhe um patamar mínimo, será feita pelo governo federal, através do pagamento do Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda. Porém, a adoção de tais medidas depende da concessão do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda pelo governo federal. Referido Benefício foi concedido até o mês de dezembro de 2020, não tendo sido renovado até o momento, pelo que a adoção das medidas de redução de jornada e de salário de forma proporcional ou suspensão temporária do contrato de trabalho somente poderão ser adotadas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Importante esclarecer que o Benefício Emergencial foi criado para possibilitar a adoção das medidas de redução proporcional da jornada e do salário, bem como a suspensão temporária do contrato de trabalho, não se confunde com o auxílio emergencial que voltou a ser pago pelo governo aos trabalhadores que não tenham vínculo formal ativo. Acredita-se, contudo, que o governo federal irá apresentar um novo pacote de medidas emergenciais visando, como no ano passado, a adoção de medidas pelo empregador visando a continuidade de sua atividade econômica, assim como a preservação do emprego e da renda do trabalhador, sendo certo que somente a regulamentação própria irá trazer a segurança jurídica às relações de trabalho.