É preciso saber que o médico possui, por determinação de lei, o direito de escolher o tratamento médico que julgue indicado para situação específica. Entretanto, o paciente obrigatoriamente deve ser informado sobre os riscos e medidas que serão adotadas, externando de forma consciente e expressa sua aceitação. A informação prestada pelo médico ao paciente deve ser expressa, ou seja, não basta que o profissional afirme que prestou informação, devendo, a fim de evitar problemas, registrar formalmente o cumprimento desta obrigação, seja com documento assinado, gravação de vídeo ou qualquer outra forma que comprove que o dever de informação foi cumprido. O fato de a medicina não ser uma ciência exata e, assim, cada organismo responder de uma forma individualizada a determinado estímulo, impede que no termo de consentimento e informação constem todas as consequências possíveis, sendo essencial, porém, que as principais consequências e a ideia do risco estejam na informação. A obrigação de informação decorre de lei, qual seja, artigos 46 e 59 do Código de Ética Médica. O Código Civil de 2002 acompanha a necessidade do paciente ser devidamente informado, quando, em seu artigo 15 prevê expressamente que: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. O dever de informação por parte do médico e o direito de conhecimento e concordância do paciente decorrem do fato de que, toda pessoa maior e capaz é possuidora do direito de definir o que será feito em seu próprio corpo, externar a inviolabilidade de sua pessoa, cabendo-lhe escolher qual o tratamento, dentro dos disponíveis e possíveis, será adotado. Tendo o termo de consentimento o objetivo de esclarecer ao paciente sobre os riscos porventura existentes e, por não estar obrigado a conhecer os termos técnicos, a linguagem utilizada deverá ser clara e objetiva, ou seja, acessível, a fim de facilitar o maior e melhor entendimento. A importância do termo de consentimento é tão alta que, já existem decisões judiciais concedendo indenização por danos morais pelo simples fato de não ter sido confeccionado o termo, mesmo não ocorrendo erro médico. Logicamente, que tal entendimento não se trata de uma regra. Contudo, o dever de informação e a necessidade de concordância do paciente quanto ao tratamento indicado serão relativizados quando houver risco iminente de morte.
Está em análise no Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) a constitucionalidade de dispositivos da Lei Municipal nº 4.313/2014, da Lei Municipal nº 4.958/2018 e da Lei Municipal nº 3.673/2010, que modificaram o sistema de cálculo do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU) de imóveis de uso não residenciais e de imóveis não edificados, situados no Município da Serra. As leis questionadas autorizaram descontos no cálculo do IPTU para os imóveis nas situações mencionadas entre os anos de 2015 e 2027, em percentuais variáveis e decrescentes, de 58% a 0%. De acordo com os dispositivos questionados, os contribuintes terão o aumento progressivo do IPTU dos imóveis de uso não residenciais e dos imóveis não edificados, de, aproximadamente, 100% no ano de 2027. O TJES entendeu que este aumento representa violação ao princípio do não confisco e determinou, em medida cautelar, a suspensão das normas questionadas e, consequentemente, a manutenção do desconto de 58% para o IPTU a partir de 2019. Entretanto, o Ministro Luiz Fux, Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a suspensão da medida cautelar deferida em favor dos contribuintes, sob a alegação de risco de lesão à economia pública. Ele utilizou como argumento a demanda por investimento público na saúde, principalmente para a compra de vacinas e criação de leitos, criada pela crise sanitária. O IPTU ocupa lugar de importância no orçamento do Município e sua redução pode colocar em risco a execução de serviços públicos essenciais. De acordo com as informações prestadas pelo Município da Serra no processo, a manutenção do desconto de 58% no cálculo do IPTU devido a partir de 2019 pode ensejar a restituição de 18,9 milhões de reais do IPTU arrecadado nos exercícios de 2019 e 2020 e implicar a perda de 20,2 milhões de reais na arrecadação de 2021. O IPTU é um imposto de competência municipal e do Distrito Federal, previsto no artigo 156, I da Constituição Federal (CF) que poderá ser progressivo nas situações autorizadas pela CF, inclusive quando a propriedade não cumprir sua função social. Ou seja, a propriedade não edificada, subutilizada ou não utilizada poderá sofrer o aumento do IPTU progressivo, como forma de sanção ao proprietário que não promova seu adequado aproveitamento. Nesse caso, é necessário lei específica e previsão na Constituição Estadual para a instituição da progressividade do IPTU no tempo, sob pena de violação do art. 182, §4º, da CF. De acordo com o Ministro Luiz Fux, os descontos representam verdadeiras isenções concedidos aos proprietários e, por tal razão, a lei poderia prever sua redução. No seu entendimento, os descontos do IPTU previstos na legislação não configuram a progressividade do IPTU. A decisão do STF não é definitiva, pois a constitucionalidade das normas será decidida pelo TJES. Os contribuintes que possuem imóveis de uso não residenciais e imóveis não edificados situados no Município da Serra, no entanto, estarão sujeitos ao abrupto aumento do IPTU.
O Congresso Nacional aprovou e o Presidente da República sancionou a Lei nº 14.125, de 10 de março de 2021, a qual autorizou pessoas jurídicas de direito privado a realizar a aquisição direta de vacinas contra a Covid-19, aprovadas pela ANVISA. No entanto, essa autorização veio com a obrigação de doação de 100% das vacinas compradas, para o SUS, visando acelerar a fila de prioridades estabelecidas no Plano Nacional de Imunização (PNI), o que não obteve sucesso. De acordo com o Art. 2º da Lei 14.125: “Pessoas jurídicas de direito privado poderão adquirir diretamente vacinas contra a Covid-19 que tenham autorização temporária para uso emergencial, autorização excepcional e temporária para importação e distribuição ou registro sanitário concedidos pela Anvisa, desde que sejam integralmente doadas ao Sistema Único de Saúde (SUS), a fim de serem utilizadas no âmbito do Programa Nacional de Imunizações (PNI).” Além disso, o parágrafo 1° do Art. 2° da mencionada Lei prega que: “Após o término da imunização dos grupos prioritários previstos no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19, as pessoas jurídicas de direito privado poderão, atendidos os requisitos legais e sanitários, adquirir, distribuir e administrar vacinas, desde que pelo menos 50% (cinquenta por cento) das doses sejam, obrigatoriamente, doadas ao SUS e as demais sejam utilizadas de forma gratuita.” A recente lei gerou muitas discussões e isso já foi parar no Judiciário. Em Brasília, a Justiça Federal, liminarmente, declarou a inconstitucionalidade parcial dessa Lei e autorizou a importação de vacinas sem a necessidade de realizar as doações exigidas (decisão proferida pelo Juízo da 21° Vara Federal de Brasília, nos autos das ações n° 1013221-18.2021.4.01.3400, nº 1013225-55.2021.4.01.3400 e nº 1014039.67.2021.4.01.3400). Segundo a decisão, a Lei 14.125/21 “impôs duas estranhas e contraditórias condições”. A primeira delas é a de que até o término da vacinação dos grupos prioritários, a sociedade privada atuaria apenas como mera financiadora, sem qualquer gerência sobre os destinatários dos fármacos a serem adquiridos, pelos preços de mercado e com recursos próprios. A segunda contradição é a de que apenas num segundo momento seriam autorizadas operações de importação para “uso próprio” das referidas vacinas, contudo, somente no limite de apenas 50%. Nesse sentido, entendeu-se que procede o argumento de que, em termos práticos, por via indireta, a Lei 14.125/21, em vez de flexibilizar e permitir a participação da iniciativa privada, acabou “estatizando” completamente todo o processo de imunização da Covid-19 em solo brasileiro (contrariando, inclusive, o Art. 199 da CF/88, o qual é expresso em garantir que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”). Por esse motivo, foi proposto nessa última segunda-feira, dia 5 de abril, um Projeto de Lei (PL 1033/2021), que prevê autorização para as instituições de direito público e privado realizarem a aquisição das vacinas, podendo vender, doar ou administrar as doses adquiridas. O PL propõe, ainda, que durante a fila de prioridades prevista no PNI, 50% das doses adquiridas deverão ser doadas ao SUS. Após encerrada a fila de prioridades essas instituições poderão doar, vender e administrar 100% das doses adquiridas. Com essa autorização, as pessoas jurídicas de direito público e privado poderão realizar a aquisição de vacinas para administrar em seus colaboradores, por exemplo. Desse modo, a fila de pessoas aguardando imunização seria reduzida consideravelmente, colaborando, assim, com o Poder Executivo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para o enfrentamento da crise mundial do coronavírus. O mais justo e em sintonia com a ordem constitucional é o PL 1033/2021 ser aprovado e já entrar em vigor, substituindo a lei anterior e possibilitando que pessoas além do governo possam pagar e usar as vacinas. Além de lógica e estritamente legal, as medidas além do governo irão adiantar em muito as filas, trazendo inúmeros benefícios à população. Destacando que, se o governo federal já contratou a compra de mais de 500 milhões de doses, qual o prejuízo da iniciativa privada comprar doses além dessas?
Há um avanço no contágio do coronavírus em todo o território nacional, e em proporções ainda mais graves do que há um ano quando tudo começou. Com o intuito de tentar frear a onda de contágio e internações, alguns governos municipais ou estaduais têm decretado “lockdown”, o que importa na paralisação total e temporária de algumas atividades. Sem, contudo, tentar se discutir a eficácia ou não da medida, não há dúvidas de que tal determinação causa impactos nas relações de trabalho, fazendo com que surjam diversas dúvidas a respeito do cumprimento dos direitos e obrigações trabalhistas de empregados e empregadores, dentre as quais o pagamento de salários e parcelas salariais que dependam de condição específica, tais como: adicional de insalubridade, periculosidade, horas extras, etc. No atual momento estão em vigor decretos estaduais e municipais determinando o fechamento do comércio e outras atividades consideradas como não essenciais, o que por óbvio, representa incontáveis prejuízos à classe empresarial. Contudo, não foi editada nenhuma norma flexibilizando as regras celetistas, tal como ocorreu no ano passado logo no início da pandemia aqui no Brasil quando editada a MP 927/20 que previa a adoção de diversas medidas tais como: adoção do regime de teletrabalho sem necessidade de um aditivo contratual; antecipação de férias individuais; concessão de férias coletivas; aproveitamento e antecipação de feriados; banco de horas e diferimento do recolhimento do FGTS. Porém, o prazo de vigência da referida MP foi encerrado em 19/07/2020, tendo em vista não ter sido convertida em Lei. Assim, diante do vácuo normativo em relação à situação de emergência que ressurge no atual momento, a adoção das medidas previstas na já revogada MP 927/20 é discutível. Diante da urgência das medidas e da necessidade de adequação das empresas, pode-se entender pela validade da adoção do regime de teletrabalho de uma forma menos rígida, como por exemplo, a comunicação através de redes sociais, para a alteração do regime presencial para o telepresencial. É possível também, em nosso entender, diante da ausência de prejuízo ao empregado, a concessão de férias aos que já possuírem período concessivo completo, sem a necessidade de comunicação com antecedência de 30 dias, diante da excepcionalidade da medida em razão da emergência da situação. A antecipação de férias futuras, assim como o banco de horas antecipado também previstos na MP 927/20, acaso adotadas neste momento em que não há legislação vigente a respeito, são medidas arriscadas para o empregador, tendo em vista, justamente, a inexistência de previsão legal. A compensação de horas através de banco de horas continua válida em razão de existir previsão legal na CLT, devendo ser observado, contudo, o limite de horas a serem lançadas além do prazo máximo para compensação, de acordo com a própria norma celetista, bem como convenção ou acordo coletivo de trabalho. Vale lembrar que, de acordo com a Lei 13.997/2019, (art. 3º, § 3º), será considerada como falta justificada ao serviço público ou atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas de isolamento e quarentena adotadas. Logo, se trata de período de interrupção do contrato de trabalho, preservando-se as obrigações trabalhistas do empregador também durante o período de lockdown. Destaca-se ainda que a Lei 14.020/2020, possibilita a redução proporcional da jornada e do salário dos empregados ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, de forma que a complementação do salário do empregado de forma a garantir-lhe um patamar mínimo, será feita pelo governo federal, através do pagamento do Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda. Porém, a adoção de tais medidas depende da concessão do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda pelo governo federal. Referido Benefício foi concedido até o mês de dezembro de 2020, não tendo sido renovado até o momento, pelo que a adoção das medidas de redução de jornada e de salário de forma proporcional ou suspensão temporária do contrato de trabalho somente poderão ser adotadas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Importante esclarecer que o Benefício Emergencial foi criado para possibilitar a adoção das medidas de redução proporcional da jornada e do salário, bem como a suspensão temporária do contrato de trabalho, não se confunde com o auxílio emergencial que voltou a ser pago pelo governo aos trabalhadores que não tenham vínculo formal ativo. Acredita-se, contudo, que o governo federal irá apresentar um novo pacote de medidas emergenciais visando, como no ano passado, a adoção de medidas pelo empregador visando a continuidade de sua atividade econômica, assim como a preservação do emprego e da renda do trabalhador, sendo certo que somente a regulamentação própria irá trazer a segurança jurídica às relações de trabalho.
Estamos diante de mais uma grande polêmica provocada por novas decisões conflitantes do Supremo Tribunal Federal, desta vez envolvendo a proibição, por alguns estados e municípios, da realização de celebrações religiosas presenciais. Há de se destacar, desde já, que é temerário que um juiz do STF decida sozinho (decisão monocrática) um assunto tão sensível. Uma decisão, mesmo liminar (provisória), deveria ser tomada pelo conjunto de onze ministros. Um problema quase tão grave quanto o vírus em si é a politização das ações de saúde. Desde o início da crise sanitária, um ano atrás, o que vemos são prefeitos, governadores e o presidente dando cabeçadas uns nos outros sobre como tratar o assunto. Há uma impressão de que parte dos governantes quer ter holofotes com as suas ações pessoais no trato contra o vírus. Eu não tenho capacidade de dizer como os médicos e as autoridades sanitárias devem lidar com a situação. Mas, posso afirmar que há uma evidente confusão pelo fato de que, nem no Brasil ou em outro país, há uma direção certeira do que se fazer para combater o vírus eficazmente. Lockdown ou não? Tratamento precoce? São muitas receitas, nenhuma delas aparentemente eficaz, já que, além de novo, o vírus é extremamente danoso. Até a própria vacinação gera dúvidas sobre a sua plena eficácia. Outra questão: os governantes podem baixar essas normas de restrição e fechamentos? Pela lei atualmente em vigor, desde que estejam devidamente fundamentados em dados técnicos firmes e pareceres sanitários profundos, sim, essas restrições temporárias podem ocorrer com relação às pessoas contaminadas ou com suspeita de contaminação. Contudo, o que temos visto são restrições muito mais abrangentes, para a população em geral e que, apesar de não estarem previstas em lei, estão sendo confirmadas pelo Judiciário. Diante dessa celeuma toda, os governantes podem ou não proibir celebrações religiosas? A resposta é complexa, mas não me furtarei a dar. Inicialmente, é preciso destacar que as garantias constitucionais ao livre exercício das celebrações religiosas estão no mesmo artigo da Constituição Federal que também assegura, entre tantos outros, os direitos ao livre exercício do trabalho e à locomoção (ir e vir). Estamos, há tempos, com os direitos do exercício ao trabalho e locomoção (ir e vir) restringidos ou até suspensos por decisões de governantes locais, e, apesar de todas as reclamações por grande parte da população, não se havia ouvido ainda nenhum “grito” tão forte quanto a restrição às celebrações religiosas presenciais. Porém, não há, tecnicamente, nenhuma diferença entre essas três garantias constitucionais: celebrações religiosas presenciais, livre exercício do trabalho e locomoção, todos estão no artigo 5º da Lei Maior. Ao contrário do que muitos querem fazer valer, o patamar constitucional entre esses três direitos é o mesmo. A possível afronta a norma constitucional por governantes de plantão, se assim entendida, é a mesma! Apenas para fins de argumentação, tomemos como imprescindível, para arrefecimento da pandemia, as medidas de lockdown e restrição de atividades. Sob essa premissa, se o governante pode determinar o fechamento de estabelecimentos e o isolamento em casa, ele também tem o poder de, pelo mesmo período de tempo, restringir celebrações religiosas presenciais. Não há diferenciação entre as garantias constitucionais. De outro lado, o governante que entender como inútil o lockdown e ficar nas medidas menos invasivas, poderá impor, aos comércios, transporte coletivo, parques públicos e templos religiosos, entre outros, os cuidados com a limitação do número de pessoas em percentual da capacidade máxima, uso de máscaras e álcool. A propósito, no caso específico do estado do Espírito Santo, as autoridades sanitárias estaduais, sob a liderança do governador, entenderam que é possível diminuir os danos da pandemia com o fechamento de estabelecimentos, parques e transporte público, mas com a permanência das celebrações religiosas presenciais, que tiveram somente uma recomendação para não serem realizadas, corroborando que há muitos caminhos técnicos para cuidar do assunto.
O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou tese de repercussão geral no sentido de que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. O Recurso Extraordinário (RE) 598677, que deu origem à tese, foi julgado em agosto de 2020, ocasião em que o STF afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho”. O Estado do Rio Grande do Sul interpôs o RE defendendo a validade da cobrança antecipada do ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação, tanto da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e como da alíquota interna, autorizada por decreto estadual. Entretanto, o STF entendeu, acertadamente, que apenas uma lei poderia dispor sobre o momento da ocorrência do fato gerador. Ao contrário disso, o decreto estadual pretendia antecipar o surgimento da obrigação tributária e, por conseguintes, da ocorrência do fato gerador do tributo. Outrossim, a antecipação do ICMS poderia ser autorizada, desde que houvesse uma lei que dispusesse sobre o momento do pagamento da exação. É o que está disposto na Constituição Federal, cujo artigo 150, §7º dispõe que a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. Por tal razão, não é possível instituir a antecipação do tributo por decreto ou lei genérica, devendo o ente federado dispor sobre o assunto expressamente em lei. Os Estados e o Distrito Federal devem observar as normas constitucionais para a instituição dos tributos de sua competência, respeitando as limitações que lhe são impostas como forma de garantir a proteção do contribuinte e das relações com o Fisco.
Mediação, termo técnico-jurídico, é o procedimento por meio de uma pessoa neutra, nomeada como mediador, auxiliar na resolução de um conflito entre duas ou mais partes. Diversos assuntos conflituosos podem ser objeto de uma mediação. Há uma cultura litigiosa no país, mas isso precisa ser alterado. O litígio é sempre o caminho mais longo, caro e difícil para a solução de um conflito, com resultados imprevisíveis. Nenhum caso de mediação, como partes em conflito, que podem concordar em participar do procedimento, estabelecer prazos e o procedimento mais que respeita seus interesses, com exceções de que, a qualquer momento, uma das partes pode concluir que aquela mediação não está atendendo às suas necessidades. . e ela desistir. Mesmo já tendo um processo judicial litigioso em curso, como partes podem requerer a suspensão da disputa e dar início ao processo de mediação. Ou seja, o que arrasta há tempos e pode demorar muito mais, vê a chance de uma solução rápida. Há muita desconfiança sobre o mediador. Será que ele manterá fiel ao seu papel? Ele é incorruptível? Como tudo na vida, o mediador também não pode atender às expectativas ou, pior ainda, pendente para um dos lados da disputa. Isso não é regra, felizmente. A função do mediador é muito relevante: escute atentamente como partes e seus advogados; facilitar o diálogo; analisar os interesses envolvidos no caso, entre eles, morais, econômicos, éticos, sociais e jurídicos; apresentar uma visão objetiva, isenta e imparcial; estabelecer um ambiente de confiança para compartilhar informações. Ou seja, por que motivo do logotipo para um litígio ou se o mantenedor se você pode e deve tentar, ao máximo, resolver aquele assunto de forma menos dramática e custosa? É claro que há litígios – e, lamentavelmente, são muitos! – que não se comporta uma mediação. Entretanto, o menor sinal de azar que esse caminho deve ser percorrido. Eu, em particular, me porto como extremamente aguerrido e determinado nos litígios conduzidos pelo nosso escritório, mas não posso me furtar – e não o faço! – nenhum dever de, visualizando uma possibilidade, buscar um consenso que aproxime o meu cliente de alcançar o seu maior interesse.
As ações de isolamento social implementadas para o enfrentamento da pandemia da COVID-19 no ano de 2020 causaram um acentuada queda no faturamento de muitas empresas. Por essa razão, a Secretaria da Receita Federal (SRF) e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editaram medidas com o objetivo de promover a negociação e pagamento de débitos tributários. Muitos contribuintes sofreram o agravamento de uma situação de irregularidade fiscal em razão da diminuição da capacidade pagamento. O Fisco enxergou consistência nas negociações ofertadas em 2020 e reeditou algumas medidas com o fito de promover a regularização de débitos tributários. Uma das medidas reeditadas foi a reabertura dos prazos de adesão às transações tributárias, algumas com condições facilitadas de pagamento, redução de juros e multas e alargamento do prazo de parcelamento. Por exemplo, a modalidade de Transação Excepcional, prevista na Portaria PGFN nº 14.402/2020, Essa modalidade de transação permite que o contribuinte pague o débito com uma entrada, referente a 4% do valor total, parcelada em até 12 meses e o restante em até 72 meses, com descontos de até 100% sobre os valores de multas, juros e encargos. Se o contribuinte for pessoa física, empresário individual, microempresa, empresa de pequeno porte, por exemplo, o valor remanescente poderá ser dividido em até 133 meses, com descontos de até 100% sobre os valores de multa, juros e encargos. Cada contribuinte pode buscar a negociação mais apropriada para o seu débito até 30 de setembro de 2021. Entretanto, as transações tributárias constituem uma negociação do débito que considera a capacidade de pagamento do contribuinte e sua situação econômica para definir o percentual de desconto e o número de parcelas. Em razão dessa análise, os descontos e o prazo podem não refletir as condições ideais para adesão à negociação. Em muitas situações, o mais adequando seria a adesão ao REFIS, modalidade de parcelamento conhecida e que depende de lei específica, com a previsão de descontos e prazo mais esticado, sem depender de verificação do grau de recuperabilidade do débito. Há notícias de que o Ministério da Economia já acenou com a possibilidade de estabelecer um REFIS nos próximos meses, mas as condições ainda não foram divulgadas. Para as empresas que são optantes do Simples Nacional, foi publicada ontem a Resolução CGSN nº 158/2021, que prorrogou a data de vencimento dos tributos devidos em abril, maio e junho de 2021 para os meses de julho, setembro e novembro de 2021, respectivamente. No âmbito do Estado do Espírito Santo, foi anunciado um programa de parcelamento que ainda depende de autorização e de criação de uma lei própria. Muitos contribuintes são devedores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e aguardam condições mais favoráveis para pagar o montante que se avoluma. Diante das medidas de restrição das atividades econômicas novamente impostas no Estado, esta seria uma medida urgente para socorrer o grande número empresas que sofreram com a redução de vendas e inadimplência causadas pelo desaquecimento da economia. Enfim, os contribuintes precisam de medidas efetivas para o enfrentamento da crise gravemente aprofundada em 2020, que permitam a retomada de fôlego para suas atividades. São eles que geram empregos e rendas, essenciais ao bom desempenho da economia.
Hoje, o nosso texto versará sobre assunto que reputamos deter grande importância nos campos prático e jurídico, que é a restituição de bem na falência. Essa restituição atua para evitar prejuízo patrimonial daquele que acabou se envolvendo no processo falimentar, embora com este nada tenha a ver. Ficou curioso (a) para saber o que significa este instituto? Pois então vamos a ele. Um dos efeitos imediatos da falência é o falido perder a função, o direito de administrar seus bens ou deles dispor. Essa função é transmitida ao administrador judicial nomeado pelo juiz no processo falimentar, que efetuará a arrecadação de todos os bens encontrados no (s) estabelecimento (s), ficando de fora os impenhoráveis. Esse ato de arrecadação é o ponto de partida para futura realização do ativo, que se traduz na transformação dos bens arrecadados em dinheiro, por intermédio de processos de alienação especificados na Lei nº 11.101/2005, com o desiderato de pagamento aos credores. Mas, nem sempre esse ato arrecadatório envolve apenas os bens de propriedade do próprio falido. Não raro, os bens arrecadados, por exemplo, são fruto de transações locatícias que haviam sido firmadas com o agora falido, sendo ele o locador, ou advêm de relação de comodato, sendo ele o comodatário (que recebeu o bem por empréstimo), e/ou, ainda, é possível que o falido esteja na posse do bem como simples depositário, isto é, em quaisquer destas hipóteses ele não exerce a propriedade do bem. Como não poderia ser diferente, o legislador exclui do patrimônio do devedor falido os bens, sentido lato, que não sejam de sua propriedade. Neste caso, o real proprietário poderá pedir a devolução ao juiz da falência, calcado nas provas necessárias à demonstração da sua propriedade. Se o pedido for aceito, o juiz sentenciará a devolução, porém, se o bem ao tempo desse pedido não mais existir, devolve-se a quantia apurada em avaliação, ou no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, sendo que em ambos os casos o valor pago é sempre atualizado. Portanto, o instituto objeto deste artigo, pode-se dizer, significa o legítimo direito de um terceiro reivindicar a propriedade de algo que lhe pertença, mas que foi atingido pela falência do devedor, o que em última análise permite a lapidação do patrimônio legítimo dele à execução coletiva dos seus credores.
Antes de se abrir uma empresa que terá como estratégia de mercado o marketing multinível, ou marketing de rede, é muito importante realizar um estudo de viabilidade jurídica do negócio, especialmente – mas não apenas! – se a oferta (produto ou serviço) sofrer algum tipo de regulação do poder público. Esse alerta, aliás, não está restrito aos donos da empresa; da mesma forma os demais operadores do marketing multinível devem buscar essa análise especializada, sobretudo os que sonham em formar grandes redes. Transporte, saúde, alimentação, investimentos, mercado de capitais e comunicação são alguns exemplos de setores que exigem registros, autorizações e licenciamentos diferenciados. A viabilidade jurídica que proponho, como parte do Plano de Prevenção Jurídica, vai além, muito além, da embalagem do negócio. É essencial se aprofundar no negócio; questionar todos os pontos; verificar se há brechas na operação; aferir a consistência financeira da empresa tomando por base os seus custos diversos, inclusive com bônus e premiações. Como parte do estudo de viabilidade jurídica em meio ao Plano de Prevenção Jurídica, no caso de haver dúvidas sobre a legalidade do negócio a ser lançado, é possível fazer uma consulta oficial e escrita à autoridade pública competente para falar sobre o tema que estiver proposto. Se cabe à administração pública observar os princípios da publicidade e eficiência, o que impede que uma empresa ou pessoa física exija do administrador o esclarecimento ou informação sobre qualquer assunto que seja? Portanto, claro que é possível apresentar requerimento consultivo a uma autoridade, visando a obter informações do que quer que se deseje, mesmo que isso não esteja previsto numa legislação oficial. Outra medida importante, mas aí já quando a empresa está em funcionamento, é a auditoria legal, que é um tipo de procedimento que tem como objetivo apurar a existência de passivo por parte de determinada empresa ou grupo de empresas. Normalmente, é realizada por uma equipe multidisciplinar liderada por advogados. Percebam a importância dessa análise minuciosa e sistemática numa empresa que utiliza o marketing multinível como estratégia comercial: se for detectada alguma fragilidade no modelo de negócio, na relação com a rede e em questões regulatórias, os auditores legais poderão apresentar soluções que tragam verdadeira segurança jurídica à atividade. A melhor auditoria legal é sempre a preventiva: aquela que acontece antes de a empresa ser fiscalizada pelos órgãos competentes. A vantagem dessa checagem é que, sendo detectada uma irregularidade (passivo), o gestor, aconselhado pelos auditores, poderá buscar a correção do problema e, caso a questão esteja num nível muito avançado, ir até a autoridade administrativa e confessar o ocorrido, o que poderá minimizar as penalidades. Já a auditoria corretiva se dá depois de a autoridade pública fiscalizar e autuar a empresa, que poderá receber auxílio na solução do conflito administrativo instaurado, inclusive de ordem criminal. Além da auditoria legal, é essencial a empresa ter uma política de compliance. Compliance, em seu conceito geral, é o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e à aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. O compliance requer: comprometimento da alta direção; padrões de conduta; código de ética; treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; análise periódica de riscos; existência e divulgação de canais de denúncia; criação e manutenção de controles internos; medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; transparência quanto a doações para candidatos e partidos políticos. Aplicando o instituto especificamente às empresas e líderes que operam o marketing multinível, já há uma expectativa do mercado para que as empresas incorporem em seus negócios práticas legalmente corretas.