Na sociedade contemporânea, a empresa sustenta três finalidades importantíssimas: a) função geradora de empregos; b) função geradora de tributos; c) função de circulação de bens ou serviços. Na função geradora de empregos, se consolida a função social, uma vez que é fonte de trabalho e renda, que consequentemente garante a capacidade consumidora do trabalhador e contribui para o aprimoramento da dignidade da pessoa humana. A empresa também exerce a função geradora de tributos, base de manutenção dos serviços públicos que o Estado deve oferecer aos seus cidadãos, especialmente os relacionados a saúde, educação, segurança e infraestrutura. E por último a empresa tem a função de circular produtos e serviços, em que se busca atender as necessidades de consumo interno, bem como viabilizar o comércio internacional. Diante disso, vale pontuar que as atividades empresariais são essenciais para a evolução econômica do país e para mantença da cadeia econômica, uma vez que é a principal fonte geradora de recursos tanto para o trabalhador como para o Estado. No ano de 2005, com a promulgação da lei 11.101, também conhecida como “lei de reestruturação de empresas”, tivemos a preservação da atividade empresarial como um principio que deve ser observado e perseguido pelo ordenamento jurídico e pela sociedade como um todo; sem preservação da empresa, quebram-se as funções de geração de empregos, arrecadação de tributos e circulação de produtos e serviços. O objetivo primordial da Lei 11.101 é a preservação da empresa em crise, mantendo-a como unidade produtiva de riquezas, garantido postos de trabalho e também dando continuidade à arrecadação tributária. Em cenários de crises internacionais e nacionais, há uma elevação de empresas que também entram em crises; contudo, mesmo não havendo cenários adversos como citados, há uma série de outras conjunturas que podem levar um negócio a entrar em estado de crise e colapso: concorrência; falta de acesso a capital de giro; custo elevado na obtenção de empréstimos; legislação trabalhista antiquada; alta carga tributária; etc. Diante de uma situação de crise econômico-financeira enfrentada por uma empresa, a Lei 11.101 trouxe um instrumento legal capaz de garantir sua preservação, a Recuperação Judicial ou Extrajudicial. Portanto, diante das exposições e crises financeiras a que as empresas são submetidas, o instituto da Recuperação Judicial ou Extrajudicial se apresenta como mecanismo eficaz para salvar o negócio da Falência, mantendo a empresa produtiva e concedendo a oportunidade de sanar sua crise econômico-financeira. O mecanismo da Recuperação Judicial se tornou um instrumento importante para que uma empresa possa superar a situação de crise, tendo em vista diversos atos praticados sob a supervisão judicial e destinados a recuperar a empresa em dificuldades econômico-financeiras. Nessa perspectiva, podemos citar alguns atos para recuperar a empresa em crise: suspensão das ações e execuções contra o devedor por 180 (cento e oitenta) dias; possibilidade de financiamento e empréstimos à empresa em recuperação judicial; parcelamento de créditos tributários; fim da sucessão tributária em caso de alienação dos ativos da empresa. Para os especialistas na lei 11.101/2005, a Recuperação Judicial ou Extrajudicial é a melhor maneira de superar a crise, tendo em vista a possibilidade de conservar a viabilidade do negócio, impedir a falência e preservar o patrimônio da empresa. Quanto aos trabalhadores, a Recuperação é o meio que propicia a manutenção dos empregos e cria as condições para que as verbas trabalhistas em atraso sejam ressarcidas. Para os credores, a superação da crise aumenta as perspectivas de recuperação dos créditos concedidos, até mesmo possibilitando a manutenção desses créditos, mesmo que haja uma perda parcial. Por fim, para o Estado, a reestruturação da empresa representa o recebimento dos tributos não recolhidos. Diante disso, vale ressaltar que o instituto da Recuperação Judicial ou Extrajudicial tem a capacidade de reestruturar uma empresa em crise, permitindo sua sobrevivência, garantido assim os empregos e possibilitando o reposicionamento da empresa no mercado. Importante destacar que, na legislação atual, de 2005, não há o engessamento da norma anterior; pela Lei 11.101, devedor e credores podem negociar livremente, estabelecer deságios, excluir correção e juros, ajustar carências para pagamento e fixar parcelamentos que, não raramente, chegam a mais de 10 anos. No mecanismo hoje em vigor, o juiz funciona como um supervisor da aplicação da lei; mas a negociação fica a cargo exclusivo das partes interessadas. É exatamente por este motivo que o êxito em recuperações judiciais, sendo o processo bem conduzido, é elevado e coloca como vitoriosa não exatamente a empresa devedora em si, apenas, mas a sociedade como um todo.

A exclusão – ou expulsão – de sócio minoritário da empresa, tem lugar quando tal sócio está colocando em risco a continuidade das atividades negociais. Além das duas formas clássicas de exclusão de um sócio, (1) por acordo ou composição amigável ou (2) pela via judicial, é também possível que o (s) sócio (s) majoritário (s) exclua o minoritário da forma que denominaríamos como “administrativa”, ou seja, por simples alteração contratual devidamente registrada no órgão de registro de comércio. E é sobre isto que proponho a falar neste artigo. Com o advento do Código Civil em vigor, que já data de 2002, tal tarefa (exclusão administrativa de sócio minoritário) tornou-se árdua, vez que a referida legislação tem por claro escopo a proteção do sócio minoritário. Somem-se a este fato os entraves encontrados nas Juntas Comerciais competentes para efetivar a exclusão. Invariavelmente, as Juntas Comerciais exigem inúmeros documentos e assinaturas ao longo do procedimento administrativo para que se efetive tal expulsão. Assim, mesmo que esse sócio minoritário esteja colocando em risco a continuidade das atividades negociais, a sua expulsão extrajudicial da sociedade é dificultada pela legislação atual, protetiva, e pela burocracia encontrada nos órgãos competentes para a alteração dos contratos da empresa. Como falei no início, existem outras duas vias para essa saída. A composição, ou acordo, naturalmente é sempre a melhor, mais rápida, menos desgastante e mais barata. Mas nem sempre possível… Muitas vezes os interesses são conflitantes ao extremo, tanto em valores, como em poder e até quanto aos egos. Daí um acordo se torna impraticável. A solução através de uma ação judicial é sempre uma alternativa. Apesar dos custos e do tempo de espera, o majoritário tem ao seu lado o abrigo da lei contra o minoritário que está prejudicando o negócio, e portanto pode recorrer à Justiça e até mesmo pedir uma liminar (decisão provisória) para retirá-lo da empresa já no início do processo. Evidente que a busca por uma via extrajudicial, que efetivamente exclua da sociedade um sócio pernicioso, é uma melhor alternativa ao já saturado Poder Judiciário, no qual este tipo de processo pode se arrastar por anos. Mas, na realidade, a legislação duvidosa e os entraves burocráticos, geram um complexo processo de alteração de documentos, em que alguns pedidos de exclusão são aprovados pelos registros e outros, inexplicavelmente, não são. Veja-se alguns entraves da legislação que dificultam tal processo: A redação dada ao artigo 1.085 do Código Civil (“quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa”) seria muito simples, caso não se exigisse que a maioria dos sócios decidisse pela exclusão. Ora, neste caso seria necessário que a sociedade se compusesse de no mínimo três sócios. Assim, mesmo que houvesse numa sociedade com dois sócios, um com 99,9% das quotas e o minoritário fosse aquele que estisse praticando atos de inegável gravidade, a exclusão não poderia ocorrer, em razão da necessidade de constar mais de dois sócios no quadro societário. Esta celeuma, contudo, foi objeto do enunciado 17 da 1ª Jornada de Direito Comercial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que assim deliberou: “na sociedade limitada com dois sócios, o sócio titular de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e procedimentais previstas no art. 1.085, caput e parágrafo único, do Código Civil”. Entretanto, a aplicação do enunciado pelas Juntas Comerciais está sujeita às vias administrativas, ou seja, resta saber se as Juntas irão incorporar o enunciado ao seu dia a dia. Esse questionamento também é feito ao Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Ainda em análise das exigências contidas no artigo 1085 do Código Civil tem-se a expressão “desde que prevista neste a exclusão por justa causa”. Cumpre, de plano, esquecer o conceito de justa causa da Justiça do Trabalho, uma vez que, inexistente hierarquia entre os sócios, o legislador não deixou claro seu significado. Assim, mesmo com previsão contratual, é uma tarefa árdua conceituar esta justa causa. Acredito que este elemento da justa causa possa encontrar sua base no conceito basilar que compõe a sociedade, a chamada affectio societatis (em tradução literal, “afeto entre os sócios”), também denominada animus contrahendi societatis, que é a disposição do contraente em participar de uma sociedade, contribuindo ativamente na realização do objetivo e buscando lucro. Este conceito possui quatro elementos essenciais elencados pela doutrina: colaboração ativa; colaboração consciente; colaboração igualitária dos contratantes e busca de lucro a partilhar. Assim, compreende-se que ausente um desses elementos vê-se ausente a necessária affectio societatis e está configurada a justa causa para expulsão. Ainda em análise do dispositivo do Código Civil, exige-se que para a exclusão realize-se uma reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil, para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. Na prática, a convicção dos sócios majoritários já está formada desde antes da instalação da reunião, porém tal reunião ou assembleia visa garantir o direito de defesa do sócio minoritário e até mesmo a possível composição extrajudicial do litígio instaurado, seja para acerto das pendências que renovariam a affectio societatis, seja para que haja definitiva concordância com a exclusão e assinatura pacífica dos documentos que seriam levados a registro com a concordância do sócio excluído.

A Lei 11.101, de 2005, mais conhecida como lei de recuperação de empresas, trouxe grande evolução ao ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente nas relações entre credores e devedores. Segundo estabelecido o artigo 47, o objetivo da lei é “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Esse objetivo, sem dúvidas, foi alcançado se analisarmos a lei sob uma ótica geral, com olhos voltados para as relações de mercado. A lei permite que devedor e credores tenham liberdade de negociar as condições para preservação da empresa que tenha algum tipo de viabilidade, o que possibilita a concessão de descontos, carência para início dos pagamentos e extensão dos prazos até por vários anos. No entanto, o legislador, a meu ver, foi infeliz ao não contemplar, nos créditos amparados pela possibilidade de negociação dentro de uma recuperação judicial, aqueles de natureza fiscal. Justifico: é comum que uma empresa, vendo-se diante de dificuldades econômicas ou financeiras, opte de pronto em postergar o pagamento de tributos para, num ato de desespero, gerar algum tipo de fluxo extra de caixa. Aliás, numa ordem de preferência, normalmente o empresário em dificuldades vai deixando de pagar tributos, bancos, fornecedores e empregados. O problema é que, ao ingressar com um pedido de recuperação judicial, a empresa pode incluir dívidas e compromissos com fornecedores, relações trabalhistas e bancos, mas não pode englobar as dívidas fiscais. Ou seja, com muito esforço, grande negociação e reestruturação, a empresa consegue viabilizar a continuidade do negócio, mas acaba esbarrando nas dívidas fiscais, já que, em muitos casos, um parcelamento normal, de 60 meses – que poderia ser aceito pelo autoridade fiscal -, nem sempre é suficiente para devolver a geração de fluxo de caixa e dar fôlego ao negócio. Passados poucos mais de 07 anos de vigência da lei, porém, o Poder Judiciário vem dando abrigo às necessiddes das empresas em recuperação judicial, quanto às dívidas fiscais. Já no ano de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ atendeu o requerimento de uma empresa que estava em recuperação judicial e que, na negociação com os credores, conseguiu chegar a um acordo para pagamento de suas dívidas. Entretanto, a empresa, do ramo industrial, continuava a sofrer por conta das dívidas fiscais, já que, no ápice de suas agruras financeiras, não conseguiu honrar com o pagamento do parcelamento federal especial (PAES, na época), e havia sido excluída do programa. A exclusão do programa de parcelamento gerou execuções fiscais e isto ameaçou desestabilizar a reestruturação do negócio. O STJ, contudo, determinou que a empresa fosse reincluída no parcelamento especial. Para os ministros do STJ, “as companhias em dificuldades devem ter garantido o direito de acesso a planos de parcelamento para que possam manter seu ciclo produtivo, os empregos e a satisfação de interesses econômicos e consumo da comunidade”. O relator da decisão foi o ministro Luiz Fux, hoje integrante do Supremo Tribunal Federal – STF. Mais recentemente, uma empresa do interior de São Paulo, que teve deferido o seu pedido de processamento da recuperação judicial, conseguiu, na Justiça, uma decisão para parcelar todas as suas dívidas fiscais em 180 meses, prazo equivalente ao do REFIS, último programa especial de parcelamento federal. Isto abre um caminho também para tributos estaduais e municipais. Para conseguir esse tipo de benefício, as empresas têm recorrido ao próprio juiz que preside o processo de recuperação judicial, usando o argumento de que, apesar da lei não ter incluído de forma expressa o parcelamento especial de dívidas fiscais, o juiz tem esse poder já que, para atender ao objetivo da lei (preservação do negócio), em muitos casos pode se fazer necessário estender uma benesse quanto às dívidas fiscais. Essa tendência do Poder Judiciário é um novo e relevante avanço na recuperação e reestruturação de empresas.

O atual cenário do Poder Judiciário incentiva cada vez mais as empresas a adotarem vias alternativas de solução de conflitos, no intuito de poupar o movimento do próprio sistema. Na seara trabalhista, por exemplo, as Superintendências Regionais do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho se destacam como lideranças que utilizam mecanismos extrajudiciais para a solução de lides. O Art. 627 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT confere às Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego – SRTE o poder de “fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho”. Para tanto, atuam ora na função educativa, utilizando para tanto o critério da dupla visita do auditor fiscal do trabalho, ora na função repressiva por meio da lavratura de auto de infração. De igual forma, o Ministério Público do Trabalho também possui à sua disposição, como medida extrajudicial de resolução de conflitos, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). Tratando-se a SRTE e o MPT de órgãos que buscam meios extrajudiciais de resolução de lides, é possível – e até comum – que as medidas tomadas por esses órgãos estejam em conflito. Um exemplo de colisão entre essas competências refere-se à autuação realizada pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, quando já existente Termo de Ajustamento de Conduta celebrado pela empresa com o Ministério Público do Trabalho. Desse modo, questiona-se se, ao firmar o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) perante o MPT, a empresa estaria sujeita à fiscalização da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego e consequente lavratura de auto de infração envolvendo os mesmos fatos. Quando um TAC é firmado entre a empresa e o MPT, é comum que prazos sejam concedidos para a adaptação de condutas às normas vigentes. E isto é mais do que necessário, já que a concessão de prazo pelo Ministério Público do Trabalho para a execução da obrigação constante do TAC é essencial para o cumprimento daquilo que foi acordado, em lapso temporal compatível com a realidade vivenciada pela empresa, bem como para evitar o ajuizamento da ação judicial cabível. No entanto, se por um lado a empresa que assinou o TAC está segura com relação ao Ministério Público do Trabalho – e deveria estar quanto a qualquer outro órgão no que diz respeito aos fatos acordados -, a realidade é que, na prática, existe a possibilidade da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego lavrar um auto de infração decorrente do mesmo fato que foi objeto do TAC. Isto lamentavelmente vem ocorrendo e acaba por gerar insegurança jurídica, desestimulando a empresa a assinar um Termo de Ajustamento de Conduta. Embora o Ministério Público do Trabalho e a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego sejam órgãos independentes, as ações realizadas pelos mesmos no intuito de garantir o cumprimento da legislação trabalhista deveriam ser totalmente integradas. Pugnar pela ação conjunta dos referidos órgãos não implica tornar sem efeito os atos praticados pelos auditores da SRTE em razão da existência do TAC, mas sim encontrar uma solução para que os poderes conferidos ao MPT não sejam anulados, aos olhos do empregador, pela atuação da SRTE. É claro que, nos casos em que o empregador não demonstrar interesse em firmar o TAC, revela-se pertinente a expedição de notificação à Superintendência Regional do Trabalho para fiscalização dos fatos, bem como o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo MPT. Apesar de ser manifestamente injusta a autuação de uma empresa pela SRTE, em que a companhia já tenha firmado TAC com o MPT pelos mesmos fatos, o assunto ainda é muito polêmico diante dos Tribunais brasileiros. No final de 2010 o Tribunal Superior do Trabalho – TST deu uma decisão contrária a uma empresa que, tendo firmado TAC sobre determinados fatos, foi autuada pelo Ministério do Trabalho pelos mesmos acontecimentos. A autuação foi mantida. Porém, há vários Tribunais Regionais do Trabalho, em diversos estados da federação, que têm se posicionado favoravelmente às empresas, determinando a anulação das autuações, o que traz esperanças de que o TST reveja sua posição no futuro.

Um dos grandes temores dos empresários é a responsabilidade por dívidas tributárias das empresas. Sempre envolvido em polêmicas, o assunto suscita debates fervorosos tanto nas instâncias administrativas como nos processos judiciais. Recentemente o Supremo Tribunal Federal – STF deu uma interpretação favorável aos sócios, o que garante maior segurança aos empresários ao menos no aspecto mencionado no julgamento do STF. Em matéria tributária, o sujeito passivo é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou de penalidade pecuniária. Este pode ser o próprio contribuinte, quando há relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador do tributo, ou o responsável quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Neste esteio, a responsabilidade tributária pode ser atribuída a sócios, diretores e gerentes, dentre outros, e está sujeita às condições previstas na lei. Pela norma do Código Tributário Nacional – CTN, só haverá responsabilidade tributária destes em relação aos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. O alcance da responsabilidade dos sócios e administradores por débitos tributários da respectiva sociedade é tema de muitos debates e conclusões que podem ser contrárias ao texto da própria lei. No entanto, recente decisão do STF entendeu que os sócios e diretores só podem ser responsabilizados se tiverem participado do processo administrativo fiscal que discutiu a formação do débito. O argumento do relator do caso, Ministro Joaquim Barbosa, foi o de que devem ser aplicados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório desde a fase administrativa, ou seja, a inclusão do nome dos sócios ou administradores na Certidão de Dívida Ativa – CDA e no pólo passivo do processo judicial de cobrança estaria condicionada à participação destes no processo administrativo, sendo assim assegurado o direito à contestação naquela esfera. É comum o processo administrativo ser instaurado somente contra a empresa, e a responsabilidade dos sócios e administradores só ser incluída posteriormente, em processo judicial, sem qualquer pronunciamento das pessoas interessadas. Este procedimento vinha sendo albergado pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ e de boa parte dos tribunais estaduais e regionais, que julgavam ser desnecessária a inclusão do nome dos responsáveis na CDA ou que eles tenham feito parte do processo administrativo para que respondessem pelos débitos da empresa. No entanto, a recente decisão do STF, Corte Maior do Brasil, é de extrema importância, pois é um precedente da corte competente para julgar matéria constitucional Apesar de, ainda, boa parte da jurisprudência entender não ser necessário que os sócios e administradores participem do processo administrativo, é provável que esta recente decisão altere o entendimento jurisprudencial. Como o assunto abordado envolve os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, é bem possível que as discussões sejam levadas até o STF e que prevaleça a decisão comentada. Ou seja, com a decisão agora adotada pelo STF, os sócios e administradores passaram a ter chances reais de suspender ou extinguir cobranças tributárias apresentadas contra as suas pessoas.

Um dos grandes problemas enfrentados pelos contribuintes é o parcelamento de tributos. Explicamos: é claro que os parcelamentos, sejam os ordinários (normalmente em 60 meses) ou os especiais (conhecidos como “refis”), são um importante instrumento para que o contribuinte acerte a sua situação perante o Fisco. Porém, há muitos casos em que o tributo não é efetivamente devido ou, ao menos, comporta discussão com boas chances de êxito, mas o contribuinte, diante da necessidade de certidão negativa ou para não se ver executado, ou mesmo para aproveitar reduções de multas e juros, acaba sendo impelido, em algumas ocasiões específicas, a celebrar o parcelamento. Quando o parcelamento é feito, um documento é assinado e, entre diversas outras obrigações e declarações, o contribuinte confessa o débito. Ou seja, para obter o parcelamento, abre-se mão do direito de discussão da dívida. O Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu que a confissão da dívida, indispensável para a adesão a qualquer parcelamento, não inibe o questionamento judicial do tributo, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Muitos contribuintes que confessaram de forma irretratável e irrevogável seus débitos para terem seus parcelamentos deferidos estão pedindo a revisão judicial de tributos e multas. São pessoas físicas e empresas que optaram pelo parcelamento para obter a redução de seus débitos através de descontos de multas e de juros. Também há aqueles que, diante de situações urgentes, firmaram parcelamentos com o fito de obterem certidões positivas com efeitos de negativas ou de impedirem a inscrição do débito em dívida ativa e no CADIN – Cadastro de Devedores Inadimplentes, cuja efetivação traz sérias restrições ao crédito. A obrigação tributária, assim como a cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, não decorre da vontade das partes, mas da lei. É a lei que prevê a hipótese de incidência e a forma de constituição do tributo. Entretanto, se houver alguma ilegalidade na incidência do tributo ou na sua constituição, é possível que haja a revisão judicial do parcelamento. Por isso, a revisão terá lugar quando, por exemplo, um tributo for considerado inconstitucional ou ilegal, quando o auto de infração que o constituiu contiver alguma nulidade e quando a multa não puder ser exigida, nos casos de prescrição e decadência, entre outros.Isto porque a força vinculante da confissão de dívida e da cláusula de irretratabilidade incide sobre as circunstâncias fáticas submetidas às normas tributárias. Deste modo, não são invalidadas todas as cláusulas de confissão de dívida, instituídas pelas leis que versam sobre parcelamentos e moratórias. Ressalte-se que, via de regra, a revisão não será possível quando se basear em questões de fato, como a existência ou não do fato gerador do tributo. Neste caso, a confissão do contribuinte somente pode ser invalidada quando houver defeito causador de nulidade do ato jurídico. Um trecho da recente decisão do STJ: “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos”. E parte do voto do Ministro Teori Albino Zavascki: “Não se está com isso afirmando a absoluta inviabilidade de questionar as dívidas tributárias objeto de confissão ou de parcelamento. Conforme anotou Leandro Paulsen, com base em significativa resenha jurisprudencial e doutrinária, ‘a confissão não inibe o questionamento da relação jurídico-tributária”. O STJ proferiu esta importante decisão em sede de recurso repetitivo, instituição estabelecida pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, que prevê que, após exame e deliberação de determinado assunto por aquele tribunal superior, os tribunais estaduais terão que seguir essa posição. Tal precedente poderá ser invocado, por pessoas físicas e empresas, para fundamentar demandas judiciais com o objetivo de revisar débitos tributários e previdenciários parcelados e confessados à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal.

No último dia 29 de abril, a Procuradoria Geral da União (PGU) anunciou a propositura de cerca de 163 ações regressivas contra diversas empresas em todo o país. A medida, batizada como “Dia Nacional de Combate aos Acidentes de Trabalho”, que ocorre desde 2009, visa o ressarcimento dos cofres públicos em razão de despesas com o pagamento de benefícios previdenciários, tais como aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, auxílio-acidente ou pensão por morte, bem como prestação de serviços com reabilitação profissional. Vale lembrar que as ações do INSS não param por aí, pois há estimativa de que até o final do ano mais uma centena de ações serão propostas. A notícia, por sua vez, trouxe imensa preocupação aos empresários de todo o país. A ação regressiva nada mais é do que o meio pelo qual aquele que se viu obrigado a suportar ônus financeiro em razão de evento para o qual não contribuiu com culpa ou dolo, se vale para exercer seu direito de ser ressarcido pelo verdadeiro causador do dano. No caso, a ação regressiva movida pelo INSS encontra respaldo nos artigos 120 e 121 da Lei 8.213/91. O artigo 120 reza que “nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis”. Na mesma esteira, o artigo 121 deixa claro que “o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente de trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.” São pressupostos para a propositura da ação regressiva: a) dano suportado pela vítima; b) o ato culposo do agente; c) o nexo causal entre o dano e a conduta culposa. Assim, em princípio, havendo demonstração de negligência da empresa quanto à observação das normas de segurança e higiene do trabalho, haverá o dever de indenizar os gastos despendidos pelo INSS com benefícios previdenciários. As empresas, em sua maioria, já vêm observando as normas de segurança e higiene do trabalho, contudo, tal fato não afasta a possibilidade de condenação em eventual ação de regresso, pelo que devem ainda estar atentas às medidas que comprovam o cumprimento das normas, pois, caso contrário, poderão ser condenadas. É comum observamos empresas que, em que pese fornecerem equipamentos de proteção individual e coletivo, bem como treinamento e cursos, não possuem meios de comprovar que assim agiram. Neste caso, ocorrendo um acidente, todas as ações implementadas pela empresa de nada valerão, pois, como dito, não haverá demonstração (prova) de cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho. De igual forma, há casos em que a empresa fornece equipamentos de proteção individual, mas o empregado se recusa a usá-los, pelo que importante ainda a fiscalização da utilização dos EPI’s fornecidos. As empresas devem investir cada vez mais em ações visando minimizar os riscos de ocorrência de acidente de trabalho, e implantar uma verdadeira gestão de controle dos riscos existentes em seu ambiente de trabalho, o que poderá gerar reflexos inclusive no cálculo da FAP, que tem por escopo, justamente, incentivar melhorias nas condições de trabalho e da saúde do empregado. A prevenção ainda é a melhor saída para que não haja condenação em eventual ação regressiva. É de suma importância que as empresas observem as Normas Regulamentadoras, orientem e treinem seus empregados, fiscalizem o uso de EPI’s (equipamentos de proteção individual) e utilizem equipamentos de proteção coletiva. Destaque-se que nada disso terá valor se a empresa não preservar documentos como certificado de treinamentos, comprovante de entrega de EPI’s, PCMSO, PPRA, ASO, PPP, dentre outros. Importante ainda destacar a necessidade de acompanhar periodicamente os afastamentos dos empregados, pelo INSS, no sentido de descobrir os seus focos e origens (agentes biológicos, ausência de equipamento de proteção individual ou coletivo, motivos ergonômicos, medo de perder o emprego, assédio moral, fatores externos etc.) para tomar medidas eficazes no seu combate. Outra ação preventiva é tornar mais rigorosa a avaliação médica dos empregados a serem contratados, pois, em diversos casos há condenação da empresa em razão de doenças pré-existentes, mas que não foram detectadas no exame admissional. No caso de ação judicial, a empresa deve demonstrar inequivocamente a ausência de culpa no evento, a implementação de políticas voltadas à prevenção à acidentes do trabalho (CIPA, PCMSO, PPRA, PPP, ASO etc.) e o cumprimento das normas-padrão de segurança e higiene do trabalho. Poderá ainda, quando for o caso, tentar descaracterizar a existência de acidente de trabalho (doenças degenerativas, por exemplo). Outro argumento a ser utilizado é o pagamento do SAT – seguro de acidente de trabalho. As empresas já são obrigadas a pagar o SAT, que tem por objetivo garantir ao trabalhador o recebimento de benefício previdenciário em caso de acidente de trabalho, pelo que, em tese, na hipótese de condenação da empresa em eventual ação de regresso movida pelo INSS, poderia caracterizar o bis in idem (dupla punição).

Vem sendo amplamente noticiado que a administração pública, particularmente de estados e municípios, vem procedendo ao protesto de Certidões de Dívida Ativa (CDA). Isto significa que, além de ter a sua dívida registrada junto ao ente público em si (secretaria de fazenda estadual ou municipal), o contribuinte ainda sofrerá todos os transtornos causados pelo protesto dessa mesma dívida junto ao cartório de protesto de títulos da respectiva cidade. Um dos exemplos dessa prática é o Município de Vitória. Editada em Vitória, a Lei municipal nº 6.792/2006 vem tomando força e assutando os contribuintes. A mencionada lei autoriza o Poder Executivo Municipal a protestar as Certidões de Dívida Ativa (CDA) correspondentes aos créditos tributários e não-tributários de sua competência. De acordo com o texto da lei, os efeitos do protesto alcançarão contribuintes e seus responsáveis tributários. Ou seja, uma CDA lavrada contra uma empresa poderá ser levada a protesto, incluindo-se, além da pessoa jurídica, seus sócios ou diretores. A justificativa do Fisco para a utilização do protesto é a suposta agilidade na cobrança de seus créditos tributários. No entanto, tal prática tem o condão de, tão somente, expor o contribuinte a uma situação restritiva e vexatória para coagi-lo a efetuar o pagamento da dívida. Destaque-se que a CDA é constituída unilateralmente pela Fazenda Pública e o crédito por ela representado pode ser devido ou não. Uma pessoa com o nome protestado sofre inúmeras restrições de diversas ordens, inclusive de crédito. O protesto está definido na Lei federal nº 9.492/97 como o ato pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos. Ora, é necessário diferenciar uma obrigação privada de uma obrigação tributária. Esta última não depende da vontade do devedor, pois o tributo é uma obrigação compulsória, vinculada à lei. E é a própria lei que define que a dívida ativa é composta por uma obrigação não paga no prazo regulamentado. Não é necessário o protesto para provar a obrigação e constituir o devedor em mora ou para provar a inadimplência e o descumprimento da obrigação, pois tais elementos decorrem do disposto no artigo 201 do Código Tributário Nacional. Ainda que esta definição não fosse suficiente, a Lei de Execuções Fiscais determina que a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, tornando o protesto uma medida inócua para a Fazenda, mas de grande prejuízo para o contribuinte exposto a seus efeitos. Pode-se assim concluir que, por um mesmo fato (dívida tributária), o contribuinte poderá ser duplamente apenado. A diferença entre a certidão de dívida ativa e um título que traga em seu bojo uma obrigação de direito privado é outro aspecto que retira a legitimidade do protesto. Não há manifestação de vontade do contribuinte na formação da CDA, não há avalistas, não há endosso e não há necessidade de fazer prova da dívida a terceiros. Some-se a isto o fato de o protesto não ser requisito para a cobrança do crédito tributário através de uma execução fiscal, pois a Certidão de Dívida Ativa (CDA), gozando de presunção de certeza e liquidez, autoriza a imediata propositura da ação judicial movida pela fazenda pública contra o contribuinte. Por esta razão, as recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ são no sentido de que a Fazenda Pública não teria interesse efetivo e legítimo em realizar o protesto da CDA, e por esta razão a prática deve ser reprimida. O Supremo Tribunal Federal – STF também já tomou posição contrária a atos que tenham como objetivo expor o contribuinte a situações vexatórias e que impeçam suas atividades com o escopo de coagi-lo a pagar tributos. Aos contribuintes que forem surpreendidos pelo protesto de Certidão da Dívida Ativa (CDA), é plenamente possível buscar proteção imediata através do Poder Judiciário que, em muitos casos, rechaça tal prática ao ser provocado por meio de pedido de liminar.

A lei nº 12.382, publicada em 28.2.2011, além de instituir a forma de valorização do salário mínimo trouxe importantes modificações para o processo penal tributário. Tais modificações frustram fundamentos de defesa até então utilizados por contribuintes para impedir a temida condenação nos casos de crimes tributários. Antes da publicação da citada lei, o pagamento integral dos débitos tributários extinguia oscrimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, dentre os quais os crimes de sonegação de tributos e apropriação indébita das contribuições previdenciárias, fenômeno este denominado pelo Direito Penal deextinção da punibilidade. O pagamento poderia se dar a qualquer momento, sendo indiferente se ocorresse antes ou depois do recebimento da denúncia criminal pelo juiz. Caso houvesse a opção pelo pagamento parcelado do débito tributário, ocorreria a suspensão da pretensão punitiva, ou seja, a intenção de o Estado punir o agente, durante a permanência da pessoa jurídica no respectivo parcelamento, estaria suspensa e, ao final do parcelamento, o crime seria extinto e encerrada a ação penal. Neste caso, a lei não impunha a obrigatoriedade de que a opção pelo parcelamento se desse antes do recebimento da denúncia feita pelo Ministério Público.Tanto a extinção da punibilidade como a suspensão da pretensão punitiva, estavam previstas no artigo 9º, caput e § 2º da Lei nº 10.684/2003. Atualmente, e de acordo com a Lei nº 12.382/2011 (que trata do novo salário mínimo), a suspensão da pretensão punitiva se dará apenas se o parcelamento do débito tributário for efetuado antes do recebimento da denúncia criminal pelo juiz. Portanto, se o juiz receber a denúncia, mesmo que o contribuinte parcele o débito, não poderá suspender a pretensão punitiva e o processo criminal terá seu andamento sem interrupção. Há entendimento no sentido de que esta nova disposição não se aplica aos processos em que a denúncia já foi recebida, pois a lei penal somente poderá retroagir em benefício do réu, o que não é a hipótese. No que se refere à possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento, a Lei nº 12.382/2011 previu que esta se dará quando o contribuinte relacionado com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Note-se que o texto da lei induz á interpretação de que somente o pagamento integral do débito parcelado é que poderá extinguir a punibilidade. Embora possível, vê-se uma certa incongruência nesta interpretação, pois o pagamento integral, puro e simples, sem que tenha havido o parcelamento do débito antes da denúncia, não seria causa de extinção da punibilidade. No entanto, o direito penal tributário tem como objetivo a proteção do erário. Sendo assim, o pagamento integral do débito tributário, em qualquer hipótese, deve ser causa de extinção da punibilidade. Inclusive, este pagamento poderá ocorrer a qualquer tempo, não sendo razoável a restrição da liberdade do agente quando o crédito tributário tiver sido extinto pelo pagamento após o recebimento da denúncia. Desta forma, o contribuinte que já tiver o crédito tributário constituído, seja na esfera federal, estadual ou municipal, e que não quiser ser surpreendido por um processo criminal deverá buscar, o quanto antes, orientação sobre a melhor alternativa que lhe garanta a liberdade e o não agravamento de seu ônus financeiro.

O tema em questão situa-se no âmbito da justiça promovida pela divisão de ônus entre empresa e empregado na responsabilidade civil acidentária, ou ainda na possibilidade de limitação da condenação do empregador quando, ao mesmo tempo, ambas as partes (empresa e empregado) contribuem para a morte ou incapacitação permanente do trabalhador no caso de acidente de trabalho ou doença ocupacional. Esta situação encontra amparo nos acidentes do trabalho por concausa, nos quais o trabalhador, com seus fatores próprios (extralaborais), aliado ao acidente do trabalho causado com culpa do empregador ou em razão do risco da atividade, ocasionem a morte ou incapacidade permanente do empregado para o trabalho. A divisão proporcional de ônus entre empregador e empregado, nos casos de acidente de trabalho por concausa, justifica-se pela culpa de cada um no evento, ao passo que, penalizar integralmente a empresa por tal acontecimento reputa-se injusto. Conforme se evidencia do artigo 945 do Código Civil, é justa e coerente a divisão de ônus reparatório para os casos de acidente em que há concorrência de causas (culpa atribuída à empresa / culpa atribuída ao empregado). Essa divisão de responsabilidades depende de alguns pressupostos. Um deles é que haja ligação entre a participação do empregado no fato e o fato em si. Outro, é que seja também ilícito e culpável o ato da vítima, ou do empregado. Este pressuposto evidencia que a vítima tenha agido com culpa para o evento. Ora, neste particular podemos citar o mais conhecido caso de culpa da vítima, que é o dever de cuidado. Veja que alguns empregados, com pouco ou maior tempo de profissão, desenvolvem pelo exercício do trabalho, doenças degenerativas que adotam contornos ocupacionais em razão do empregado não tomar posturas diligentes no sentido de cuidar de sua saúde, ou ainda de não manter alimentação saudável e cultivar hábitos prejudiciais ao corpo. É importante destacar que acontecerão acidentes, nos quais a empresa não contribuirá com nenhuma parcela de culpa ou dolo, posto que se evidenciará o cumprimento de todos os deveres legais, além da promoção da cautela necessária à segurança do trabalhador (saúde, proteção, higiene e segurança). Nesse caso, havendo acidente de trabalho, deve ser identificado o culpado que pode ser o próprio trabalhador. Isto deverá ser argumentado e provado em ação judicial que porventura for movida contra a empresa. Outro pressuposto que permite a limitação da responsabilidade por dano é que seja aferida não apenas a concorrência para o ato danoso, mas, também, se o ato do empregado aumentou o dano causado. Este pressuposto praticamente consolida a questão da concausa como meio de divisão de ônus reparatório. Ocorre que, aufere-se o agravamento do dano, com vistas a atribuir ao seu causador a responsabilidade pelo fato que deu causa ao agravamento, permitindo então a limitação da responsabilidade da empresa, a par da responsabilização do empregador por sua participação no dano. Há, portanto, responsabilização, porém limitada à parcela de culpa de cada um no dano, empregado e empresa. Assim, sabendo-se que, há na concausa circunstância que não possui qualquer nexo com o labor, porém que, tenha contribuído efetivamente para o agravamento do resultado advindo do acidente de trabalho, reputa-se incoerente a atribuição à empresa da culpa por esse agravamento, mesmo porque, contrária à norma legal vigente. Por derradeiro, vale lembrar que a indenização para além da culpabilidade de cada um, além de contrária ao direito vigente, promove o enriquecimento ilícito daquele que contribuiu com culpa para o evento e não foi responsabilizado por seu ato. Todos estes argumentos são fundamentais na preparação de uma defesa de ação trabalhista por acidente de trabalho. Não sendo possível eximir totalmente a empresa de responsabilidade, ao menos que ela seja desonerada com parte da responsabilidade, que deverá ser atribuída ao empregado.