NOTA TÉCNICA DE GRANDE IMPORTÂNCIA PARA O SETOR EMPRESARIAL, ESPECIALMENTE INDÚSTRIAS, VAREJISTAS, ATACADISTAS, DISTRIBUIDORAS, IMPORTADORAS E TRANSPORTADORAS. As empresas, em geral, estão sujeitas ao pagamento de Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Atualmente, a legislação exige a apuração do PIS e da COFINS com a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS em sua base de cálculo. No entanto, de acordo com a Constituição Federal, as contribuições supramencionadas deveriam incidir apenas sobre o faturamento ou a receita, sem a inclusão do ICMS, que configura um ônus fiscal. Por esta razão, muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais para garantir o direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições e somente o em 2017 o Supremo Tribunal Federal – STF, julgou o RE de nº 574706/RG/PR, e firmou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Embora a decisão do STF não seja definitiva, a tese não será mudada pois o recurso apresentado pela União Federal refere-se apenas à modulação dos efeitos do acórdão do STF, ou seja, apenas à definição do prazo para recuperação do tributo. Os contribuintes poderão, portanto, pleitear a restituição das contribuições pagas indevidamente nos últimos 5 anos e a compensação com tributos federais a vencer, bastando para isso ingressar com uma ação judicial. Como a Receita Federal continua a exigir o pagamento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo, somente uma ação judicial poderá afastar tal exigência. Inclusive, a decisão do STF tem fundamentado decisões liminares que autorizam a exclusão do ICMS do cálculo das contribuições já no início do processo.

Introdução O conceito clássico de responsabilidade criminal remete a uma pessoa natural, ou física. Mesmo quando um crime envolve diretamente uma pessoa jurídica, os seus agentes internos que tiverem relação com o ilícito penal é que responderão diante da Justiça. Esta é a regra. Contudo, a regra é excepcionada pelos crimes ambientais, que podem levar uma pessoa jurídica a sofrer condenações criminais. Logicamente não há como colocar uma empresa numa cela; mas é possível condená-la criminalmente a penas de multas, restrição de direitos e prestação de serviços. Meio Ambiente Meio ambiente envolve todas as coisas vivas e não vivas que ocorrem na Terra, ou em alguma região dela, que afetam os ecossistemas e a vida dos humanos. É o conjunto de componentes físicos, químicos, biológicos e sociais capazes de causar efeitos diretos ou indiretos, em um prazo curto, médio ou longo, sobre os seres vivos e as atividades humanas em todos os seus aspectos. Consciência Ambiental Consciência ambiental pode ser definida como o conjunto de ações de uma pessoa, comunidade ou ente público ou privado, cujo objetivo é preservar, proteger e recompor o meio ambiente em seus mais amplos conceitos. Responsabilização Criminal das Pessoas Jurídicas A Constituição Federal, no parágrafo 3º de seu artigo 225, prevê que: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Posteriormente veio a Lei nº 9.605 (Lei de Crimes Ambientais), em 1998, que estabeleceu eu seu artigo 3º: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Durante muitos anos houve uma discussão a respeito da inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei de Crimes Ambientais. Uma corrente defendia que a Constituição não previa, de forma taxativa, a existência de crimes ambientais praticados por pessoas jurídicas; segundo essa linha, o parágrafo 3º do artigo 225 da CF apenas estendia às pessoas jurídicas as penalidades administrativas pelas infrações ambientais, mas jamais a criminal; esse pensamento asseverava que não haveria como incriminar uma empresa se os seus agentes já estavam sendo também responsabilizados criminalmente. Contudo, depois de muita discussão, os tribunais superiores pacificaram o entendimento de que o citado artigo da Lei de Crimes Ambientais é totalmente constitucional. Segue um trecho de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. (…) A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica. Não há ofensa ao princípio constitucional de que ´nenhuma pena passará da pessoa do condenado…´, pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física – que de qualquer forma contribui para a prática do delito – e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva”. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, são: I – multa; II – restritivas de direitos; III – prestação de serviços à comunidade. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I – suspensão parcial ou total de atividades; II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. Já as penas de prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirão em: I – custeio de programas e de projetos ambientais; II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III – manutenção de espaços públicos; IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas. Importante destacar que, além da responsabilização criminal, as pessoas jurídicas responderão também administrativa e civilmente pelas infrações cometidas. A responsabilidade administrativa, ao contrário da criminal – que é estabelecida por um juiz -, é fixada pela autoridade competente, federal, estadual ou municipal, conforme o caso. Portanto, é possível, sim, que a pessoa jurídica tenha o mesmo tipo de penalidade (uma multa, por exemplo) estabelecida por um juiz e pelo órgão ambiental; são esferas distintas e que podem apenar conjuntamente. Já a responsabilização civil decorre de consequências práticas que a infração ambiental tiver ocasionado, como destruição de casas, plantações e propriedades em geral.

Infelizmente não cessam os casos de “ativismo judicial”. Por ativismo judicial, entenda-se o ato de um juiz ao inovar naquilo que não existe na lei. Ao juiz cabe a aplicação da lei diante dos fatos concretos que são submetidos à sua apreciação. Preocupante, contudo, quando um juiz entende que uma lacuna da lei pode ser preenchida por decisão judicial. A inovação resultante do ativismo judicial é um desvirtuamento da atividade judicante. Um dos mais recentes modismos nesse viés é a determinação de “perícia prévia” na recuperação judicial. Segundo o artigo 52 da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação Judicial), estando correta a documentação apresentada pelo autor da recuperação judicial, conforme exigência do artigo 51 da Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. Por processamento da recuperação judicial, leia-se a possibilidade do devedor abrir uma negociação com os seus credores. Não foi dado ao juiz, nesse momento inicial, o poder de verificar o estado em que se encontra a empresa. A decisão relativa a isso será dos credores, no momento oportuno. Entretanto, essa intromissão processual tem sido mais do que habitual. O juiz que recebe a petição de recuperação judicial, em vez de simplesmente conferir se os documentos estão em termos e, em caso positivo, deferir o processamento da recuperação judicial, como determina a lei, passou a inovar determinando a realização de uma “perícia prévia” para checar o estado da empresa. O administrador judicial está ficando com o encargo da perícia prévia. Isto significa que a letra da lei aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, está se tornando parcialmente morta pelo ativismo judicial. Muitos administradores judiciais, que deveriam estar dedicados integralmente às atividades que lhe são atribuídas por lei, como a verificação dos créditos e a fiscalização das atividades do devedor, desviam-se de suas funções para oferecer seus serviços a diferentes juízos, destacando que o seu diferencial é a realização de perícia prévia. Deixam de fazer o que lhes cabe para fazerem o que não lhes compete. (Paulo Furtado de Oliveira Filho) Na prática, o administrador judicial tem sido nomeado para realizar seu trabalho em 5 ou 10 dias. Difícil a tarefa de apurar com segurança, em tempo tão escasso, fraudes por parte do devedor que vem a juízo pleitear a recuperação judicial. Se o objetivo é impedir pedidos fraudulentos, é preciso realizar trabalho aprofundado e que toma tempo, sob pena do trabalho técnico ser inócuo ou meramente formal. Para alguns devedores, ainda, o custo da perícia prévia não pode ser desconsiderado, constituindo muitas vezes mais um entrave ao custoso processo de recuperação judicial. A maioria dos devedores, contudo, parece estar se conformando com a determinação da perícia prévia, evitando a interposição de recursos, para que a tão esperada decisão de deferimento do processamento ocorra o quanto antes. Além disso, como o juiz competente é o do principal estabelecimento do devedor, ele reúne condições de deferir ou não o processamento da recuperação judicial. Em uma pequena comarca, o movimento forense revela ao magistrado a situação de crise de determinado empresário, sendo desnecessária uma constatação preliminar. Afirmar-se que a perícia prévia permite identificar com segurança que o requerente da recuperação judicial é inviável, na verdade, foge ao espírito da legislação em vigor. Se é inviável ou não, isso quem vai decidir é o grupo de credores. Ao juiz da recuperação judicial é defeso ingerir na livre negociação que deve haver entre devedor e credores. A lei já fala como deve ser essa negociação, e ela não inclui o juiz como tendo poder para dizer se a empresa é ou não recuperável. A perícia prévia não constitui mais uma fase do processo de recuperação judicial, e sua utilização, apesar de dotada de ares de benefícios aos envolvidos e à sociedade em geral, deve ser rigorosamente combatida pelos motivos aqui já expostos. Antes da atual legislação, existia a concordata preventiva. Pela lei anterior, o parâmetro de pagamento das dívidas já era pré-estabelecido. O juiz podia muito mais. Era uma legislação conservadora. Mas em 2005 a alteração da lei trouxe determinações modernas, que remetem os interessados à livre negociação. Podemos considerar a lei atual como uma desestatização dos processos de negociação de dívidas. Eis que surgem, de repente, movimentos querendo reestatizar o que já não estava mais nas mãos do poder público. É um retrocesso.

“De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça. De tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto.” (Rui Barbosa) As formas de comunicação e a informação estão mudando há muito tempo. Cada dia com mais rapidez e piorando a qualidade. A internet, ninguém contesta, foi e é a grande responsável pelas mudanças geradas. Mudanças boas e ruins. Algumas trágicas, é bom ressaltar. Nos primórdios a comunicação era somente verbal. Depois vieram os escritos, em suas mais diversas bases de registro. Muito tempo depois, nos idos de 1450, surgiu a prensa sob a criação atribuída ao alemão Gutenberg, o que permitiu a impressão em massa de livros e demais obras, que até então eram assentadas à mão. Várias transformações foram surgindo ao longo do tempo, como datilografia, computação e dispositivos móveis. Contudo, nada se compara aos impactos da internet sobre a comunicação. Os dispositivos, como computadores, tablets e smartphones são meios de se chegar à internet, mas é a web que, efetivamente, abastece o mundo com todo tipo de informação. A internet é livre, democrática, acessível, gratuita para a maioria das coisas. Mas também é perversa, obscura, mentirosa, abrigo de malfeitores. Os dois lados convivem, sendo difícil, não raramente, saber de qual lado está a informação obtida. O Brasil possui uma legislação conhecida como o marco civil da internet, a Lei 12.965/2014, que assegura aquilo que é a essência da internet: o respeito à liberdade de expressão. Ótimo. Fundamental. A propósito, a liberdade de expressão é um dos pilares de qualquer nação democrática e, em nosso país, felizmente as instituições têm garantido o amplo direito constitucional à liberdade de expressão. Como tudo na vida, a liberdade de expressão tem contrapesos, como o direito à privacidade e à honra. Ou seja, cada um pode falar o que bem entender, desde que não invada o terreno da insensatez e da mentira. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, como bem expressa o inciso X do artigo 5º da Constituição. É preciso haver uma separação firme do bem e do mal. As autoridades precisam estar mais atentas e investir no combate ao uso errado da internet. É bem verdade que há, Brasil afora, delegacias especializadas em crimes cibernéticos e também promotorias de justiça com essa especialização. Mas são pouquíssimas as pessoas e os recursos lotados nessas serventias públicas, e que nem de longe conseguem dar conta da demanda que existe. Esse, inclusive, é um dos motivos pelos quais inúmeras pessoas sequer procuram denunciar fatos delituosos contra si que vêm pela rede mundial de computadores. A sociedade sempre esteve muito imbuída no combate aos crimes clássicos, e nem poderia ser diferente. Homicídios, estupros, roubos, tráfico, corrupção são inaceitáveis para as pessoas de bem, que formam a grande maioria da população. Mas não podemos deixar de enfrentar, com muita determinação e severidade, os chamados crimes modernos, ligados à tecnologia. Uma maldade virtual pode, em instantes, acabar com a reputação de uma pessoa. A fala, vídeo, comentário ou o que for pode atravessar o mundo em questão de segundos, sem dar chances à vítima de sequer saber o que está acontecendo, e muito menos de se defender. Tudo isso é agravado pelo anonimato virtual, um dos piores males que a internet traz. Insiro no conceito de anonimato os perfis falsos. Vemos a todo tempo inserções abusivas cujas autorias são desconhecidas e, pior, os rastros para se chegar aos autores são, na maior parte das vezes, inacessíveis. É preciso haver um freio nesse mar de lama que fere a integridade de pessoas, famílias e empresas. Não há como a sociedade aceitar que essas ações fiquem impunes. A Constituição Federal precisa ser respeitada: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. A esperança é que a sociedade exija o cumprimento das normas já existentes e que outras sejam acrescidas, conferindo maior rigidez na punição dos infratores e agilidade na identificação e processamento dos casos.

Um dos maiores desafios da sociedade é alcançar o desenvolvimento sustentável. Toda pessoa, invariavelmente, gera poluição ao meio ambiente. Isso é inevitável. O conceito de balanceamento reside nos mecanismos de tratamento da poluição gerada. Exemplificando: tanto para os efluentes como na coleta e destinação do lixo, a maneira como o passivo ambiental é tratado se torna determinante para alcançar patamares minimamente razoáveis do desenvolvimento sustentável. A sociedade quer e precisa consumir. Alimentos, transporte, lazer, entre tantos outros valores, são necessidades de consumo. Necessidades que, ao se verem atendidas, geram poluição. A produção da maioria dos bens provoca algum dano ao ambiente. Mas o consumidor desses produtos paga apenas o custo e o lucro da empresa. O custo ambiental e sanitário recai sobre toda a sociedade. Não há como, obviamente, deixar de oferecer esses produtos e serviços às pessoas. O ponto central a ser observado, especialmente pelas cadeias de produção, que são os maiores poluidores, é o nível de danos ambientais dentro de lances aceitáveis. Nessa linha surgiu a ideia do imposto verde, uma forma de tributação que beneficia as empresas que poluem menos. A diminuição da poluição por uma empresa gera impacto positivo direto nos gastos governamentais e na saúde da população, razão pela qual o imposto verde se torna uma ideia inteligente e motivadora. Diminuir estragos ambientais cobrando impostos socialmente mais justos parece ambição irrealista. Tanto quanto parecia implausível substituir a energia de carvão, petróleo e átomos pela de ventos e sol, faz menos de uma década, mas que já se tornou uma realidade. O princípio de evitar ou compensar custos ambientais por meio de tributos circula pela teoria econômica faz quase um século. A ideia é que existem custos sociais (para o público em geral) na produção de certos bens, custos que não aparecem nos preços desses produtos. A concepção do imposto verde veio da Europa. A França, que recicla em torno de 20% de suas embalagens plásticas, definiu como meta alcançar 100% de reciclagem desse material até 2025. A solução encontrada pelo governo francês é bem simples: tornar mais caros os produtos que utilizam plástico não reciclado. Proposta semelhante está sendo estudada pela União Europeia, que planeja criar taxas por material não reciclado. Como ninguém gosta de taxas, cada Estado-membro iria se esforçar para reduzir ao máximo o volume de resíduos destinados aos aterros. Indústrias de embalagem da Noruega são tributadas de acordo com seu índice de reciclagem de resíduos sólidos. À medida em que aumentam a reciclagem, reduzem progressivamente a incidência de impostos. Esse princípio pode ser aplicado em qualquer segmento da cadeia produtora. O uso de medidas tributárias para direcionar a produção e o consumo de baixo impacto ambiental é a proposta, até agora apoiada por quinze instituições brasileiras, que será encaminhada ao Congresso Nacional. Ninguém pode fechar os olhos para a triste realidade ambiental em que se encontra o Brasil. É preciso fazer mais, muito mais. Com responsabilidade política, financeira e técnica. Jamais deixando de observar os anseios e necessidades vitais da população. Já está mais do que provado que é possível promover o justo equilíbrio entre a espécie humana e o meio ambiente. São entes interdependentes. Partindo desse pressuposto, toda proposta que vise ao aprimoramento das práticas ambientais é relevante e deve ser exaustivamente debatida. Mexer no bolso para exigir o cumprimento de medidas antipoluidoras, por mais egoísta que alguém possa considerar, certamente alcançará algum grau de resolutividade. A ação deve ser estimulada. Percebam que não se trata de aumentar a carga tributária e nem dar isenção fiscal. O que os estudos ligados ao imposto verde pretendem, é substituir o gasto estatal com ações ambientais, por redução tributária aos que contribuírem diretamente para a economia do dinheiro público. Será a troca de dinheiro por dinheiro, com uma vantagem sem valor mensurável mas, ao mesmo tempo, exponencialmente benéfica à população, que é a redução poluidora.

Importante registrar que, o não cumprimento de determinadas imposições legais não gera apenas sanções administrativas e/ou pecuniárias, mas, também, pode ensejar a prática de crime, como também impossibilitar o exercício da atividade profissional. No mês de Agosto de 2018 o Conselho Regional de Odontologia do Estado do Espírito Santo (CRO-ES), ao cumprir uma de suas obrigações, qual seja, a fiscalização dos profissionais e estabelecimentos odontológicos, promoveu, nos Municípios de Linhares e Pedro Canário, a interdição de clínica, consultório e, também, autuou profissionais que não dispunham do devido registro junto ao Conselho de Classe. Na fiscalização ocorrida no Município de Pedro Canário, a autuação se deu pelo fato do fiscalizado não possuir habilitação, ou seja, configurada estaria a hipótese do exercício ilegal da profissão. Outras questões observadas, quando da fiscalização, foram deficiência ou inadequação do processo de esterilização, condições inadequadas de infraestrutura física e de material, materiais, como também a presença de insumos portando data de validade expirada. O site do CRO-ES informa que 9,9% dos profissionais visitados e 27,1% das unidades de saúde fiscalizadas encontram-se sem o devido registro junto ao Conselho, isto é, exercem de forma irregular a atividade odontológica. O Código de Ética Odontológica, aprovado pela Resolução do CFO 118/2012, estabelece em nos incisos III, IV, X e XII do artigo 32 que: Art. 32. Constitui infração ética: III – anunciar especialidades sem constar no corpo clínico os respectivos especialistas, com as devidas inscrições no Conselho Regional de sua jurisdição; IV – anunciar especialidades sem as respectivas inscrições de especialistas no Conselho Regional; X – prestar serviços odontológicos, contratar empresas ou profissionais ilegais ou irregulares perante o Conselho Regional de sua jurisdição; XII – deixar de proceder a atualização contratual, cadastral e de responsabilidade técnica, bem como de manter-se regularizado com suas obrigações legais junto ao Conselho Regional de sua jurisdição; Desta forma, aquele que anuncia especialidade odontológica, mas, não dispõe em seu corpo clínico do respectivo profissional devidamente registrado junto ao Conselho de Classe incorre em infração ética e, também, nos ditames legais estabelecidos pela Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor e, em especial, artigo 6º, incisos I, III, IV, bem como artigos 8º, 14 e 37 A Lei 8.078/90 prevê, em seu artigo 56, as possíveis sanções para a hipótese de infração as normas de defesa do consumidor de acordo com cada situação fática. Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa; II – apreensão do produto; III – inutilização do produto; IV – cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V – proibição de fabricação do produto; VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII – suspensão temporária de atividade; VIII – revogação de concessão ou permissão de uso; IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X – interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI – intervenção administrativa; XII – imposição de contrapropaganda. A norma consumerista citada acima também possui previsão da constituição de conduta criminosa, sem prejuízo daquelas já previstas pelo Código Penal Brasileiro, em especial, artigos 65, 66, 67 e 68. De igual forma estará infringindo disposição legal (art. 32, IV – CEO), aquele que anuncia especialidade, mesmo que disponha da qualificação em seu corpo clínico, mas, tal especialidade não esteja devidamente registrada junto ao Conselho de Classe. Vale ponderar que, o CEO deixa claro, por meio do seu artigo 24, que o profissional não pode se declarar/intitular especialista sem que tenha promovido o registro desta especialização junto ao Conselho Regional de Odontologia. A contração de profissional, pessoa jurídica ou clínica que não esteja devidamente regular junto ao Conselho de Classe consiste também em infração ética, portanto, aquele que se vale da atividade odontológica sem que o profissional e a clínica estejam devidamente regulares incorre no mencionado inciso. O profissional que não se encontra devidamente habilitado, ou seja, que não dispõe da graduação não apenas incorre em infração ética, como também pratica conduta criminosa consistente no exercício ilegal da odontologia, tipificada no artigo 282 do Código Penal Brasileiro. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica Art. 282 – Exercer, ainda que a título gratuito,a profissão demédico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites: Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa. Portanto, tanto o profissional que exerça a atividade odontológica, quanto a clínica deverão observar corretamente o CEO, sob pena de sofrerem autuação administrativa, com implicações pecuniária, cível, administrativa e criminal. As sanções que poderão ser aplicadas, no âmbito administrativo, pelo Conselho Regional de Odontologia, são: advertência confidencial, em aviso reservado; censura confidencial, em aviso reservado; censura pública, em publicação oficial; suspensão do exercício profissional até 30 (trinta) dias; cassação do exercício profissional ad referendum do Conselho Federal; pena pecuniária a ser fixada pelo Conselho Regional, arbitrada entre 1 (uma) e 25 (vinte e cinco) vezes o valor da anuidade. Desta forma, o cumprimento dos regramentos vigentes não pode ser desconsiderado, sob pena do profissional ser apenado nas esferas administrativa, cível e criminal.

Existe uma legislação específica que define crimes contra a ordem tributária e econômica, a Lei 8.137, de 1990. Essa lei é bastante genérica em diversos aspectos, o que gerou e continua a gerar vários debates doutrinários e diante dos tribunais. Um desses debates diz respeito ao não recolhimento do ICMS – Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Seria ou não crime deixar de recolher o ICMS? Numa linha de pensamento acusatória, deu-se o entendimento de que, a partir do momento em que um consumidor vai a um estabelecimento comercial (um supermercado, por exemplo) e paga determinado valor (100 reais, digamos), no total já está embutido o ICMS (15 reais, suponhamos), que inclusive é destacado no cupom fiscal. Nessa linha acusatória, ao receber os 100 reais, o empresário é “dono” somente de 85 reais; a diferença, os 15 reais do ICMS, jamais pertenceram ao empresário, mas sim ao Fisco, e foram pagos efetivamente pelo consumidor, cabendo ao empresário apenas o encargo de realizar o ulterior recolhimento aos cofres públicos, através da respectiva guia. Já a corrente de defesa via o fato com outros olhos. Os 100 reais pertenceriam integralmente ao empresário. Desse valor ele teria que arcar com os diversos custos: mercadoria, aluguel, empregados, impostos, investimentos etc. Se deixasse de pagar algum valor a que estivesse obrigado, isso se constituiria numa mera dívida, obrigação civil ou tributária, como fosse o caso, mas jamais infração criminal. A polêmica ganhou ares de renhida batalha. Nos livros de juristas, nas peças de acusação de promotores, de defesa de advogados e em sentenças e acórdãos Brasil afora. Em meio aos debates, nem mesmo o STJ – Superior Tribunal de Justiça conseguia chegar a uma pacificação do entendimento. A 5ª Turma do STJ considerava a prática como criminosa; deixar de recolher o ICMS declarado é crime, para essa Turma. Já a 6ª Turma do mesmo STJ dizia que não; não seria crime, mas somente infração tributária, passível de cobrança, mas não de condenação penal. Agora, contudo, por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção do STJ uniformizaram o entendimento de que é crime não recolher valores declarados de ICMS. A prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de seis meses a dois anos, além de multa. Alguns trechos da decisão do STJ merecem destaque: (…) “3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão descontado ou cobrado, o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, mas somente aqueles que descontam ou cobram o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo descontado é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo cobrado deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.” (…) Um dos argumentos que prevaleciam para que a prática não fosse tida como crime, era o de que o agente (empresário, sócio, administrador ou gerente) não agia com dolo (intenção de cometer o crime) ao deixar de recolher o ICMS declarado. Bastava demonstrar que o não recolhimento havia se dado por ausência de condições financeiras, por exemplo, para não ser condenado criminalmente. Entretanto, a 3ª Turma do STJ afastou essa tese de defesa, ao sustentar que o dolo (vontade criminosa) reside no simples fato do agente ter a consciência de que deveria fazer o recolhimento e não o ter realizado. Vejo um perigoso precedente na decisão do Superior Tribunal de Justiça. Mormente com a infindável crise pela qual passa o país e a elevadíssima carga tributária sobre o setor produtivo. Criminalizar alguém por falta de dinheiro para cumprir parte de suas obrigações leva ao extremo do exagero. A meu ver, os empresários e administradores deverão continuar sustentando suas posições em casos semelhantes, na esperança de que haja uma rápida e necessária revisão desse entendimento.

Imagine um mundo em que você não precisa ir à agência bancária resolver absolutamente nada: é tudo pelo celular. Precisou de um empréstimo? Em vez da burocracia e dos juros altíssimos, é possível conseguir dinheiro a taxas mais baixas e com mais eficiência, também pela internet. E, se você quiser, pode ainda aumentar seu limite do cartão de crédito com um clique, sem conversar com ninguém – Ah! E sem taxa de anuidade. Imaginou? Pois saiba que essa forma de lidar com o dinheiro – mais rápida, mais transparente e mais barata – já existe e está cada vez mais popular. As mudanças no setor vêm ocorrendo graças às FINTECHS, startups que abusam da tecnologia no setor financeiro e representam um desafio e tanto para os bancos. Muitas das fintechs conquistam seus usuários justamente em cima de práticas pouco amigáveis dessas grandes instituições, como informações pouco claras e a burocracia no atendimento. O resultado é que as pessoas não são exatamente fãs dos bancos dos quais são clientes e por isso estão abertas a alternativas que lhes pareçam melhores. (Revista Exame) CONCEITO Uma FINTECH funciona como uma startup clássica, ou seja, predominantemente virtual. FINTECH é um termo que surgiu da junção das palavras financial (financeiro) e technology (tecnologia). FINTECH é uma startup que trabalha para inovar e otimizar serviços do setor financeiro. Essas empresas possuem custos operacionais muito mais baixos que de bancos tradicionais. Isso é possível porque conseguem utilizar tecnologias que elevam a eficiência dos processos. REGISTRO Agora em abril o Banco Central do Brasil (BC) expediu duas Resoluções relativas às FINTECHS, ao passo que o Conselho Monetário Nacional (CMN) aprovou duas resoluções com regras para a atuação das novas empresas tecnológicas que oferecem produtos e serviços financeiros de crédito. São as chamadas FINTECHS de crédito. As Resoluções nº 4.656 e nº 4.657 têm por objetivo fomentar a incorporação de inovações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Assim como estimular a participação de novas instituições provedoras de crédito. Ambas resoluções darão “maior segurança jurídica a essas operações e criam condições para a redução do custo do crédito”. O que isso significa? O Conselho Monetário Nacional quer incorporar inovações e estimular novas instituições na oferta de crédito. A Resolução 4.656 disciplina a realização de operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas por meio de plataforma eletrônica e estabelece os requisitos e os procedimentos para autorização e para funcionamento, transferência de controle societário, reorganização societária e cancelamento da autorização dessas instituições. A nova regra tem aplicação imediata e permite às empresas interessadas darem início imediato ao processo de autorização. De acordo com a norma aprovada, as FINTECHS de crédito poderão ser oficialmente uma “Sociedade de Crédito Direto (SCD)” ou uma “Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP)”. Ambas deverão, obrigatoriamente, ser constituídas sob a forma de sociedade anônima, devendo possuir capital mínimo integralizado de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). As operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas por meio de plataforma eletrônica são operações de intermediação financeira, em que recursos financeiros coletados dos credores são direcionados aos devedores, após negociação em plataforma eletrônica. MODALIDADES DE FINTECHS A Sociedade de Crédito Direto (SCD) opera utilizando apenas recursos próprios, assumindo eventual risco quanto à inadimplência do tomar do crédito. Isto significa que a SCD não tem permissão para captar recursos junto ao público ou terceiros de uma forma geral. Ao não permitir que a SCD capte recursos junto ao público, a autoridade monetária tem como objetivo resguardar e proteger a poupança popular. Por outro lado, beneficia a SCD com uma regulamentação e vigilância mais leve se comparadas com aquelas suportadas pelos bancos comerciais. Não há, claro, impedimento para que a SCD pegue algum tipo de empréstimo junto ao próprio mercado financeiro ou terceiros. Mas jamais poderá fazer uma captação que entre diretamente em seu fluxo de empréstimos. (Art. 3º A SCDé instituição financeira que tem por objeto a realização de operações de empréstimo, de financiamento e de aquisição de direitos creditórios exclusivamente por meio de plataforma eletrônica,com utilização de recursos financeiros que tenham como única origem capital próprio.) Já a Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP) opera intermediando operações de crédito entre credores e devedores sem retenção de risco por inadimplência. A operação de uma SEP, apesar de ser por ela intermediada, será realizada diretamente entre credor e devedor, no âmbito contratual. O contrato qualificará o credor e o devedor, bem como as demais condições do empréstimo, a ser intermediado e gerido pela SEP, que receberá uma taxa ou comissão pelos seus serviços. A SEP não possui nenhum risco quanto à inadimplência em si. Essa intermediação será feita na plataforma digital da FINTECH. (Art. 7º A SEPé instituição financeira que tem por objeto a realização de operações de empréstimo e de financiamento entre pessoasexclusivamente por meio de plataforma eletrônica.) No mercado de crédito obrigatoriamente sempre haverá uma parte credora e outra devedora, sendo que no mercado de crédito tradicional, o banco atua como intermediário do crédito, captando recursos numa ponta para emprestá-los em outra. Nesse mercado tradicional a entidade financeira atua sempre intermediando a relação, ou seja, toma os recursos de quem os têm para depois emprestar a que deles precisa.

Temos assistido, nos últimos meses, a uma crise política e econômica que, juntas, não encontram precedentes em nosso país. Lembramos alguns fatos, todos de notório conhecimento: operação Lava Jato; investigação criminal dos presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados; Congresso Nacional quase paralisado; Governo Federal sem sustentação parlamentar; investigação do ex-presidente da República; economia totalmente desaquecida; PIB negativo; inflação em alta; desemprego recorde; estancamento financeiro e produtivo da Petrobras, que até pouco era o maior conglomerado brasileiro. O desfecho de tudo isso, ainda incerto, já está trazendo – e poderá aumentar! – incontornáveis prejuízos ao setor produtivo (serviços, indústria, comércio etc.). Acrescente-se a tudo um item novo e ainda de proporções maléficas inimagináveis, que já tomou viés mundial: o Zika Vírus. Vejam, que, diferentemente da última grande crise, a de 2008, que teve origem no setor financeiro mundial e na oferta de crédito, a atual, brasileira, está arrastando tudo e todos, já que, na ponta, o reflexo mais doloroso é da classe trabalhadora, especialmente dos que estão perdendo os seus empregos ou daqueles que, mesmo empregados, estão vendo, por óbvio, corroído o seu poder de compra ante os tentáculos inflacionários, nem sempre albergados pelas negociações coletivas. Da mesma forma, o setor produtivo/empresarial já começou a enfrentar problemas, em especial empresas que (1) dependem de crédito para concluir projetos e investimentos, ou que (2) firmaram compromissos no rumo de uma demanda que, por causa da crise política e econômica brasileira, pode ser fortemente reprimida. No caso (1), podemos ilustrar como exemplo uma empresa que deu início a um projeto de expansão calcado na obtenção de crédito e, antes de concluir o plano, o crédito desaparece em decorrência da crise. Uma situação imprevisível e extraordinária. A empresa, portanto, não somente fica impedida de concluir o seu projeto, como também não começa a produzir (e a faturar) no prazo previsto, o que lhe dificulta – ou impede – pagar os empréstimos já contraídos. Já na ilustração (2), empréstimos (capital de giro, CDC, leasing etc.) foram obtidos firmados numa rota de demanda que – também por essa situação imprevisível e extraordinária – vem a cair de forma violenta, esvaindo completamente a capacidade da empresa cumprir os seus compromissos. Tanto em um caso como em outro, ou em situações semelhantes, é possível buscar a renegociação de contratos firmados, caso a empresa conclua pela impossibilidade de cumpri-los. Inicialmente, é aconselhável buscar uma renegociação amigável com o credor, seja uma instituição financeira ou um fornecedor. Caso não seja obtido êxito, é possível ir a Juízo. O Código Civil em vigor, particularmente os artigos 478 a 480, dão margem a esse tipo de discussão, permitindo que a obrigação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Já há casos ocorridos nos últimos meses, em que juízes têm dado decisões para que a obrigação contratual seja modificada, em favor do devedor, em virtude da imperativa mudança na situação da empresa tomadora de recursos, por conta da crise nacional. Caso o empresário se sinta acuado, e com grave risco para seu negócio, poderá se valer da previsão legal para buscar a tutela do Poder Judiciário visando a proteção de sua empresa por meio de um pedido de revisão do contrato ou suspensão temporária de seu cumprimento.

Embora a maioria torça o nariz para o pagamento de tributos, o fato é que não existe outro modelo compatível com os anseios de uma sociedade democrática. Como surgiram os tributos? Uma comunidade percebeu que, além das necessidades particulares de cada indivíduo e família, havia providências que eram comuns a todos. Limpeza das ruas, reparação de danos causados por catástrofes, contenção de doenças, proteção contra inimigos, eram assuntos que a todos interessavam. Como seria muito custoso cada família cuidar dessas questões, resolveu-se então nomear uma pessoa com esse encargo, e lhe dar uma quantia para fazer face às despesas, que seria rateada por todos. A partir daí surgiram os entes políticos e foram sendo estendidas as questões abrigadas em favor da coletividade. Os tributos vieram sendo impostos por força de lei, a partir de critério objetivos. Sobre a propriedade, renda, produção de bens e serviços, tudo foi sendo tributado buscando arrecadar verba suficiente a atender às demandas coletivas. O problema é que, por uma série de fatores, a carga tributária foi ficando cada vez mais pesada e, não raramente, inviabilizadora de projetos e atividades. Não deveria ser assim. No caso do Brasil, a Constituição Federal indica que a tributação deve ser razoável, não injusta: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” (parágrafo primeiro do artigo 145) Entretanto, infelizmente o que vemos é um peso tributário elevadíssimo e sem a devida contrapartida em favor da população. Junte-se isso a uma crise duradoura e temos um cenário devastador de um sem número de empresas com elevado passivo tributário. Mas há alternativas para se livrar do problema. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional está autorizada a negociar com contribuintes no âmbito do processo judicial, através da realização de negócio jurídico processual – NJP. Trata-se de uma possibilidade de composição (acordo) para estabelecer a forma e o tempo de realização de atos processuais, que poderá ocorrer antes ou durante sua tramitação, por iniciativa tanto do contribuinte como da Procuradoria. Tal modalidade está prevista nos artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil publicado em 2015. O negócio jurídico processual poderá ser aplicado a direitos que admitam autocomposição. A Portaria PGFN nº 360/2018, editada em junho de 2018, autoriza a celebração de NJP, inclusive para a fixação de calendário para a prática de atos processuais. Ou seja, contribuintes e Procuradoria poderão estabelecer prazos e datas para a efetivação de atos processuais. De acordo com a norma, o cumprimento de decisões judiciais, confecção ou conferência de cálculos, recursos, forma de inclusão do crédito fiscal e FGTS no quadro geral de credores, poderão ser negociados entre a Procuradoria e o contribuinte, com a finalidade de tornar efetiva a prestação jurisdicional. Por exemplo, o contribuinte e a Procuradoria poderão indicar o órgão que será imediatamente comunicado sobre uma decisão judicial para cumprimento, desde que este órgão demonstre anuência prévia. A Portaria dispõe que o NJP não poderá prever penalidade pecuniária e não prescinde de autorização pelo Procurador-Chefe e Defesa da respectiva Procuradoria-Regional e/ou do Procurador-Chefe de Dívida Ativa da respectiva Procuradoria-Regional, quando se der em primeira instância. Casos de instâncias superiores também dependerão de autorização da Procuradoria Regional competente. A expectativa é que a ferramenta contribua para tornar célere a solução de ações judiciais, bem como possibilite o diálogo entre as partes, dentro dos limites já previstos na Portaria PGFN nº 360. Aguarda-se, no entanto, que a Procuradoria esclareça quais atos poderão ser objeto do NJP e até, mesmo, incremente a lista de temas sujeitos à negociação, o que poderá ocorrer em benefício do contribuinte e do próprio Fisco.