Conceituação Muitas pessoas dizem que qualquer pequena empresa em seu período inicial pode ser considerada uma startup. Outros defendem que uma startup é uma empresa com custos de manutenção muito baixos, mas que consegue crescer rapidamente e gerar lucros cada vez maiores. Mas há uma definição mais atual, que parece satisfazer a diversos especialistas e investidores: uma startup é um grupo de pessoas à procura de um modelo de negócios repetível e escalável, trabalhando em condições de extrema incerteza. – Um cenário de incerteza significa que não há como afirmar se aquela ideia e projeto de empresa irão realmente dar certo – ou ao menos se provarem sustentáveis. Ser repetível significa ser capaz de entregar o mesmo produto novamente em escala potencialmente ilimitada, sem muitas customizações ou adaptações para cada cliente. Isso pode ser feito tanto ao vender a mesma unidade do produto várias vezes, ou tendo-os sempre disponíveis independentemente da demanda. (Revista Exame – Editora Abril – 01 de março de 2018) Tecnologia Há um natural – mas não totalmente correto – atrelamento das startups à tecnologia, levando-se ao pensamento de que uma startup deve ser necessariamente uma empresa de tecnologia. Isso se dá pelo fato de que, na maioria das vezes, uma startup é empreendida pela chamada geração dos millennials, que são aquelas pessoas que hoje têm entre 18 e 35 anos. É a geração da tecnologia e que tende a inovar sempre levando para esse lado. Modelação Jurídica O universo das startups está em crescimento no Brasil, tornando-se um segmento representativo do empreendedorismo nacional. Esse fato foi comprovado pela pesquisa realizada pelo Sebrae de São Paulo, que mostrou como as startups brasileiras movimentaram R$ 784 milhões entre 2014 e 2015, representando um crescimento de 14% em relação ao período de 2013 a 2014. Apesar do bom momento, os empreendedores devem tomar alguns cuidados ao levar seus projetos inovadores adiante. O principal deles diz respeito à legislação brasileira, complexa por natureza, que deve ser respeitada em todos os seus detalhes. Só assim as startups conseguirão se desenvolver de maneira adequada. Dicas essenciais para startups Startups têm a possibilidade de rápido crescimento, por serem empresas inovadoras que buscam escalar produtos e serviços. É importante que exista a preocupação em estabelecer uma estrutura legal adequada para sustentar esse desenvolvimento, evitando perdas de oportunidades de negócios. O primeiro passo é estudar a legislação em que as startups estão inseridas. Esse conhecimento deve abranger direito do consumidor, legislação de entidades de classes e resoluções das agências regulatórias. O ideal é que essa análise seja feita antes de iniciar o seu negócio, pois qualquer disposição legal em contrário pode inviabilizá-lo. Por exemplo, algumas classes, como médicos e advogados, não têm permissão para fazer propaganda de seus serviços. Neste caso, se você quiser criar um serviço eletrônico para ajudar esses profissionais, deverá observar os limites éticos previstos nos códigos de suas entidades de classe. Uma das decisões mais importantes que o empreendedor deve considerar é a escolha do tipo jurídico da sua startup e as suas implicações legais. Atualmente, existem diversos tipos, mas, caso as startups tenham dois ou mais sócios, o mais indicado é o modelo de responsabilidade limitada. Como o próprio nome indica, a responsabilidade dos sócios fica limitada à quantidade de cotas que eles têm no contrato social da empresa. Tal sociedade apresenta a nomenclatura Ltda. e será inscrita na Junta Comercial do Estado em que a startup se encontra estabelecida. A sua principal função é proteger os bens pessoais dos sócios, separando-os do patrimônio da sociedade, que será o único recurso usado para cumprir as responsabilidades da empresa, com algumas exceções previstas em lei. Caso a startup seja o projeto de um empreendedor apenas, a legislação atual prevê a figura da empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli). Nesse caso, é possível o desenvolvimento de atividades empresariais por uma única pessoa, no mesmo formato de uma sociedade limitada. Vale ressaltar que, mesmo começando como sociedade limitada, caso a startup receba um aporte de investidores, provavelmente considerarão a transformação para o regime de Sociedade Anônima, que é outro tipo jurídico existente. Depois que o empreendedor decidiu o melhor desenho jurídico, é preciso obter os registros necessários para o funcionamento da empresa. É comum que as startups comecem de maneira informal, com a participação de amigos e pessoas próximas. No entanto, os empreendedores devem providenciar o registro da empresa, evitando problemas no futuro. A falta de um contrato social ou um acordo de quotistas impossibilita a comprovação da situação da empresa. Isso dificulta a solução de qualquer problema ou atrito. A formalização dá mais segurança aos empreendedores, aumentando, inclusive, as chances de receberem a atenção dos investidores. Por isso, após a definição do desenho jurídico das startups, o próximo passo é o registro da sociedade na Junta Comercial do estado em que a empresa atuará. Com isso, a empresa obtém também a Inscrição Estadual ou Municipal, conforme o caso. Só a partir dessas ações que a constituição da empresa será válida. O próximo passo será providenciar a inscrição da startup no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. Isto é realizado junto à Receita Federal. Também será preciso requerer as demais inscrições, dependendo do tipo de atividade. Além desses registros, é necessário que o empreendedor verifique a necessidade de alguma autorização ou permissão administrativa específica. Isto é necessário, pois a atuação da startup pode estar sujeita a algum tipo de regulação específica. Isto se deve à natureza da sua atividade. A marca de uma startup representa a forma como a empresa será reconhecida pelo mercado. Ela ajuda a garantir que as horas dedicadas ao seu projeto — estudando o mercado, desenvolvendo o modelo de negócios e divulgando o seu produto — não sejam desperdiçadas. Além disso, o registro garantirá a identificação da sua empresa diante da concorrência, aumentando a sua credibilidade frente o mercado. O registro da marca é efetuado junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Ele possibilita ao empresário seu uso em todo o Brasil. Também permite a geração de receitas […]

A Lei de Improbidade Administrativa, nº 8.420/92, “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”. Segundo a lei, são passíveis de sofrer atos de improbidade administrativa a administração direta, indireta ou fundacional da União, Estados, Municípios, empresa incorporada ao patrimônio público, entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício de órgão público, bem como aquela cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual, por parte de qualquer agente público, servidor ou não (Artigo 1º). A norma fala que os agentes públicos, ou aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos, enquanto que o Artigo 4º dispõe que na ocorrência de lesão ao patrimônio público, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, o agente ou terceiro que a tiver causado será responsabilizado pelo dano. Há, basicamente, três categorias de atos de improbidade administrativa: 1) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; 2) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; 3) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. O ato de improbidade pode se dar por meio de ação ou omissão, dolosa ou culposa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ está firmada no entendimento de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, que tanto pode ser dolosa quanto culposa. O cerne da questão que trago hoje é exatamente o ato de improbidade culposo, reconhecido pela jurisprudência do STJ, desde que a conduta do agente esteja eivada de culpa grave, a partir de uma ação descuidada do agente, marcada pelo desinteresse na preservação daquilo que pertence à Administração Pública e, menosprezando suas atribuições e deveres, colaboraram para a prática do ato lesivo por parte de outrem. Vale ressaltar que conduta culposa é aquela em que o agente, apesar de não ter tido a intenção, concorreu para o ilícito a partir de sua imprudência, negligência ou imperícia, ao revés da conduta dolosa, que ocorre quando o agente tem o ardil de se locupletar. Portanto, todo aquele que age com culpa, ou seja, com imprudência, negligência ou imperícia, também atenta contra princípios da Administração Pública, nos termos do Artigo 11 da Lei nº 8.429/92, que trata da omissão à violação do dever de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, requisitos estes que compõem o Princípio da Moralidade. Já quando o agente deixa de fazer estritamente aquilo que está estabelecido em lei, viola o Princípio da Legalidade. Finalizando, chamo a atenção para o fato da necessidade de serem observados os princípios que regem a administração público, para que ninguém, mesmo inocentemente, incorra na prática de ato de improbidade administrativa, fenômeno muito comum, sobretudo, no meio dos agentes públicos de todos os poderes e nos mais diversos graus hierárquicos.

Semana passada foi publicada a Medida Provisória nº 905, que instituiu o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo. Destinada à criação de novos postos de trabalho para as pessoas entre dezoito e vinte e nove anos de idade, a MP inova ao trazer estímulos visando ao recrutamento de jovens e movimentação da economia. Claro que, por ser somente uma MP, ainda estará sujeita ao escrutínio do Congresso Nacional, podendo sofrer alterações ou mesmo se tornar sem efeito pelo decurso do tempo. Contudo, dada o potencial benéfico da medida, já vale destacar os seus pontos mais importantes. A verdade é que há muitas barreiras para o jovem conseguir o seu primeiro emprego, a começar pela falta de experiência. De outro lado, o empresariado vive sob o grande peso tributário existente no Brasil. Os impostos, além de alcançarem fortemente a atividade econômica em si (ICMS, ISS, IPI etc.), ainda sobrecarregam a folha de pagamento, o que, por óbvio, desestimula o empreendedor a contratar novos postos de trabalho. É um círculo vicioso. O empresário não contrata com medo dos custos. Não contratando, a empresa acaba por não ter como executar novos projetos e ideias que poderiam trazer crescimento ao negócio. No atual ambiente de ferrenha competição, vence quem cria, inova e executa. Tudo isso depende de novas cabeças e pessoas, que não são admitidas pelo temor. Está instalado o círculo vicioso. O público-alvo da MP são jovens da faixa etária indicada e que precisam, ainda, do primeiro emprego. Algumas características do Contrato Verde e Amarelo: – Limitação de 20% do total de empregados em tal modalidade, sendo que, para as empresas com até dez empregados, o total no Verde e Amarelo poderá ser de até dois empregados; – Salário-base mensal de até um salário-mínimo e meio; – O Contrato deverá se dar por prazo determinado, com vigência máxima de vinte e quatro meses. Para o jovem, a maior vantagem é a esperança de uma grande movimentação no mercado de trabalho em seu favor, diante do estímulo que as empresas terão. Principais benefícios ao empresário que admitir jovens na modalidade do Contrato Verde e Amarelo: – Possibilidade de pagar mensalmente, de forma antecipada, o décimo terceiro salário e as férias proporcionais, com diluição temporal dos custos; – Recolhimento do FGTS na alíquota de 2%; – Opção por antecipar o pagamento da indenização do FGTS, mensalmente ou em outra periodicidade acordada com o empregado, cujo percentual será a metade do que é vigente hoje; – Isenção da contribuição previdenciária, do salário-educação e da contribuição social do Sistema S e do Incra; – Liberação de pagamento da indenização do artigo 479 da CLT, no caso de demissão antes de expirado o prazo determinado no Contrato Verde e Amarelo; – No caso de atividades sujeitas ao adicional de periculosidade, a empresa poderá contratar um seguro de acidentes pessoais (que é relativamente barato) e pagar um adicional de apenas 5%. Acompanhemos os debates no Parlamento e torçamos para que, mesmo que com alterações aqui e acolá, a essência da MP seja mantida. O Brasil precisa de inovações legislativas que movam a economia, estimulem o empreendedorismo e, neste caso específico, abram portas para os jovens.

Boa parte do país assistiu, nesta última quinta-feira, à conclusão do julgamento sobre a prisão após condenação em segunda instância. Os debates foram acalorados entre os ministros do Supremo Tribunal Federal, e continuam fortes nas vozes das mais diversas pessoas e pelos corredores dos fóruns e tribunais. Eu não entrarei, aqui, na análise do que é justo ou injusto. Estarei limitado a falar sobre a nossa Lei Maior. E sobre ela, não tenho dúvidas, a decisão do STF foi uma vitória da Constituição! O artigo 5º, LVII da Constituição Federal diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Com exceção das prisões preventivas e temporárias, se a Constituição diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, como seria possível ocorrer uma execução antecipada da pena se o acusado ainda não era considerado culpado? Vamos esmiuçar o texto constitucional: (a) ninguém é ninguém; (b) considerado culpado é considerado culpado; (c) trânsito em julgado é quando não cabe mais nenhum tipo de recurso, no momento em que o processo penal de acusação tiver efetivamente terminado. Alguma dúvida da clareza da Constituição? Contudo, alguns “intérpretes” sempre tentaram dar um jeito de dizer que seria possível começar a executar uma pena (prender uma pessoa, em muitos casos) mesmo sem a pessoa ser considerada culpada. Uma aberração! Para encerrar essa discussão, o legislador, em 2011, criou uma nova redação ao artigo 283 do Código de Processo Penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Esse artigo clareou ainda mais o que já era muito claro, ao impor que a prisão como execução de pena somente poderia se dar depois do trânsito em julgado. A Constituição já falava que ninguém seria tido como culpado e o novo artigo esclareceu que também não poderia ser preso. Os defensores dos desvios jurídicos, então, partiram para dizer que o artigo 283 do CPP era inconstitucional. Dá para entender? E o pior: o argumento inadmissível venceu por certo tempo. Nesta quinta, porém, finalmente o Supremo Tribunal Federal agiu com lucidez sobre o assunto e declarou que o artigo 283 do CPP é constitucional. Venceu o certo. Venceu a garantia aos direitos individuais. Venceu a sociedade. Venceu a Constituição! Parlamentares em Brasília, alguns, já se movimentam em torno de um projeto de emenda à constituição para inserir na Carta que a execução antecipada da pena pode se dar depois da condenação em segunda instância. Nada mais inócuo! O artigo 5º, LVII da Constituição Federal (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) é uma cláusula pétrea, ou seja, não pode ser mudado por emenda à Constituição, como garante o artigo 60 da Carta: Artigo 60 – Emenda à Constituição – § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais. Ou seja, apenas uma nova assembleia nacional constituinte poderia alterar a regra que hoje existe, jamais uma emenda à Carta.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/1992) não é extensa, mas possui um enorme volume jurídico interpretativo, razão pela qual hoje restringir-me-ei a falar do Artigo 11, inciso II desse diploma legal, que assim reza: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; O dispositivo acima transcrito está no rol dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam contra os Princípios da Administração Pública, da Lei 8429/1992, a qual possui ainda outros dois róis, quais sejam Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito (Art. 9º.) e Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (Art. 10). O que estou trazendo à discussão aqui, portanto, não é qualquer ato de improbidade administrativa que se traduza em enriquecimento ilícito por parte do agente ou que ainda que não haja tal ilicitude, mas acarrete prejuízo ao erário. O que trago à baila é a ignorância a Princípios da Administração Pública, residente em retardar ou deixar de praticar ato de ofício. Na hipótese sob comento, a improbidade administrativa pode ser caracterizada independentemente da intenção do agente público agir em interesse próprio ou de terceiro, mas vem crescendo a corrente jurisprudencial que entende pela subjetividade deste regramento, vez que a ação ou omissão sempre têm um motivo, justificável ou não. Caso a motivação do agente público seja justificável, é possível a interpretação de que apesar de retardar ou deixar de praticar algum ato administrativo, ele não tenha cometido improbidade administrativa. Nas palavras do Ministro Herman Benjamin, do STJ, a “Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé”. O que o eminente magistrado quis dizer com suas sábias palavras, foi que é necessário que a conduta do agente seja dolosa e provida de má-fé. Neste sentido foi o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina nos autos da Apelação Cível n. 0013319-95.2005.8.24.0008, de relatoria do Desembargador Carlos Adilson Silva. Observe: Apelação Cível. Ação Civil Pública por Improbidade administrativa. Processual Civil. […] Mérito Recursal. Ex-Prefeito do Município de Blumenau. Ausência de repasse da contribuição patronal e dos valores recolhidos das folhas de pagamento dos servidores públicos ao ISSBLU – Instituto Social de Seguridade dos Servidores de Blumenau. Encargo moratório de elevada monta decorrente do inadimplemento. Decisão do Tribunal de Contas concluindo pela ausência de efetivo prejuízo patrimonial ao erário, a despeito da ilegalidade. Inocorrência de ato ímprobo previsto no Art. 10 da Lei n. 9.429/92. Não configuração, ademais, de dolo ou má-fé no tocante à violação aos princípios da administração pública. Elemento subjetivo não evidenciado, imprescindível à caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no Art. 11 da LIA. Condenação afastada. Sentença reformada. Recurso provido. Na mesma toada decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ex-prefeito do Município de Tatuí – Atraso no repasse das contribuições previdenciárias patronais entre os meses de maio e dezembro de 2012 – Celebração de acordo para pagamento dos débitos previdenciários – Parcelamento que se pautou pela legalidade, nos termos da lei municipal regente (Lei Complementar nº 006/2009)- Regularidade da conduta do réu reconhecida pelo Tribunal de Contas do Estado, Ministério Público e Ministério da Previdência Social – Verbas utilizadas para pagamentos no âmbito da própria administração pública – Alocação da dotação orçamentária – Ausência de dolo, culpa, má-fé ou violação aos preceitos da administração pública – Inexistência de prova de enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário – Ato ímprobo não configurado – Sentença reformada, para julgar improcedente o pedido – Recurso provido (TJSP, Apelação Cível 1004914-42.2015.8.26.0624, Rel. Des. Maria Laura Tavares, j. 18/03/2019). Concluo, assim, informando aos leitores que a (suposta) improbidade administrativa capitulada no Art. 11, II da Lei 9429/1992, precisa ser apurada de forma específica, caso a caso, para que seja verificada a presença ou não de dolo e má-fé por parte do agente público, não cabendo, portanto, a condenação à luz da literalidade da lei.

A pena de perdimento é a punição aplicada sobre um bem envolvido em algum tipo de ilicitude na importação ao Brasil. Neste escrito trataremos da tentativa de aplicação, pela fiscalização, da pena de perdimento em função de ilicitude criminal. Ocorreu um caso concreto: determinadas mercadorias foram importadas de forma irregular. Ao chegarem ao Brasil, as mercadorias eram transportadas em veículos alugados de uma determinada locadora. Feita a operação policial de apreensão das mercadorias importadas, o veículo alugado foi incluído na penalidade de perdimento. A empresa locadora se insurgiu contra isso, tendo sido vencida em duas instâncias, mas felizmente teve o seu direito reconhecido no Superior Tribunal de Justiça – STJ. É lamentável que, comumente, o apetite fiscalizatório estatal se exceda. Utilizando um decreto-lei de 1966, o nº 37, a fiscalização federal aplicou ao veículo a pena de perdimento pelo simples fato do mesmo estar transportando as mercadorias objeto do crime. Entenderam a fiscalização e as duas primeiras instâncias da Justiça, que havia indícios “suficientes” de que a locadora sabia da prática criminosa. A aplicação da lei criminal não pode se dar com base em indícios. É preciso haver provas. Provas conclusivas e contundentes. O respeito ao estado democrático de direito passa pelo respeito aos mais basilares princípios constitucionais. Se o processo administrativo de perdimento trouxe somente indícios, o dono do veículo não tem como ser apenado com o perdimento. A locadora de automóveis não tem, legal ou contratualmente, nenhuma obrigação de sair investigando o que os locatários dos carros estão fazendo com os seus veículos. Não há como se admitir uma inversão de obrigações na esfera criminal, mesmo que algum caso esteja ligado a uma questão alfandegária. A liberdade, inclusive dos bens, é a regra. Apreensão e perdimento são exceções, que podem e devem ser usadas quando houver, em desfavor de seu proprietário, provas incontestáveis da participação no ilícito. Ao julgar o caso, o Superior Tribunal de Justiça restabeleceu o equilíbrio que deve existir entre o agente estatal, que tem o poder de polícia, e os cidadãos brasileiros. Segue um importante trecho do julgamento do recurso especial 1817179: “Só a lei pode prever a responsabilidade pela prática de atos ilícitos e estipular a competente penalidade para as hipóteses que determinar, ao mesmo tempo em que ninguém pode ser privado de seus bens sem a observância do devido processo legal. (…) A pena de perdimento do veículo só pode ser aplicada ao proprietário do bem quando, com dolo, proceder à internalização irregular de sua própria mercadoria. A pessoa jurídica, proprietária do veículo, que exerce a regular atividade de locação, com fim lucrativo, não pode sofrer a pena de perdimento em razão de ilícito praticado pelo condutor-locatário, salvo se tiver participação no ato ilícito para internalização de mercadoria própria, exceção que, à míngua de previsão legal, não pode ser equiparada à não investigação dos ´antecedentes´ do cliente.” Esperamos que esse julgamento sirva de paradigma para nortear ações fiscalizadoras e do próprio Poder Judiciário em suas instâncias menores, daqui por diante.

A Constituição Federal estabelece os princípios gerais da atividade econômica, trazendo a sua finalidade no artigo 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios. A livre iniciativa, portanto, tem origem em princípio constitucional. Claro que o governo-Estado tem a missão de impor certas regulações para que o mercado não seja contaminado por atitudes que o prejudiquem. Não por outra razão, o artigo 174 da Carta estabelece a função no Estado diante do mercado: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. O grande problema sempre residiu na intromissão estatal descabida, injustificável e, por óbvio, danosa ao mercado. Sempre foi comum que autoridades de plantão criassem entraves, normas em demasia e burocracia insuperável em face do mercado. Em todas as esferas, federal, estadual e municipal, víamos a todo tempo o governante da vez, talvez querendo deixar “a sua marca”, criar obrigações que engessavam o mercado, inviabilizavam a livre iniciativa. Atitudes desmotivadoras e sem nenhum propósito real e sensato. A lei da liberdade econômica, nº 13.784 de 2019, inovou com grande felicidade ao criar a figura do “abuso do poder regulatório”. Assim está estabelecido na lei nº 13.784, no artigo 4º: É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: I – criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes; II – redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado; III – exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado; IV – redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco; V – aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios; VI – criar demanda artificial ou compulsória de produto, serviço ou atividade profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastros; VII – introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas; VIII – restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal; e IX – exigir, sob o pretexto de inscrição tributária, requerimentos de outra natureza de maneira a mitigar os efeitos do inciso I do caput do art. 3º desta Lei. Percebam que a nova norma tratou, de forma clara e direta, de vícios governamentais com os quais o mercado tinha que conviver há décadas. Está proibido abusar do direito de regular. Deve-se deixar o mercado ser o que ele é: mercado. Simples assim. Se queremos modernizar a economia brasileira, um grande passo foi dado com a imposição de limites ao poder regulador.

A lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, trouxe inúmeras novidades com a intenção de animar e modernizar a economia brasileira. Neste primeiro artigo falarei sobre o espírito da lei. A primeira leitura da lei chama logo a atenção ao se autodenominar “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”. A própria intitulação não deixa de ser uma tentativa marqueteira, tentando dar ao texto legal uma aura que não possui, apesar dos firmes avanços trazidos pela nova norma. O espírito da lei é o pensamento liberal econômico. Na verdade, a Constituição Federal, que é de 1988, já é, em parte, posicionada como uma carta liberal. A questão é que, na prática, o Estado brasileiro continuou gigante e sem parar de se agigantar. Apesar de algumas privatizações passadas, a interferência do Estado no andamento social nunca se fez tão presente. Uma primeira virtude da Lei da Liberdade Econômica é a busca do engrandecimento da livre iniciativa e do empreendedorismo, com o consequente afastamento do Estado de lugares nos quais jamais deveria ter ocupado. A lei invoca os princípios da livre iniciativa e do livre exercício de atividade econômica. Falarei de cada um deles, que são pilares de uma sociedade moderna. Assim estabelecem o artigo 170 e seu parágrafo único: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Qual país somente se desenvolve se houver o livre exercício da atividade econômica. Claro que há atividades reguladas, como médico e engenheiro, mas pelo princípio constitucional eu posso montar um hospital sem ser médico ou uma construtora não sendo engenheiro; desde, é óbvio, que eu tenha esses profissionais como técnicos responsáveis e com atuação naquilo que deles depender. O Estado não pode, jamais, limitar a atuação em atividade econômica ao que assim o quiser fazer, sob pena de cercear a inovação e o empreendedorismo. Já o princípio da livre iniciativa está consagrado no artigo 1º, inciso IV da Carta Magna: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: os valores sociais da livre iniciativa. O princípio da livre iniciativa pode perfeitamente ser compreendido em conformidade com o direito à liberdade, previsto no artigo 5º da Constituição Federal, na medida em que permite ao empresário ingressar no mercado para exercer atividade econômica, considerando ainda a permanência do mesmo (PEREIRA; CARNEIRO, 2015). Ao mesmo tempo, a Lei da Liberdade Econômica dispõe sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador. Ou seja, a inovação legislativa está firmada no tripé livre iniciativa, livre exercício da atividade econômica e diminuição da ação do Estado enquanto agente normativo e regulador. Em próximos artigos dissecaremos diversos aspectos relevantes da nova lei.

Há diversos tipos penais que podem alcançar sócios e gestores no desempenho de suas funções empresariais. Crimes ambientais, licitatórios, de informática, lavagem de capitais, contra a ordem econômica, o sistema financeiro, a ordem tributária, as relações de consumo, a propriedade industrial e o mercado de capitais são alguns ligados à atividade empresarial. Como medida preventiva, o primeiro passo é os executivos buscarem estar informados a respeito desse arcabouço legal que, não raramente, afeta pessoas que, ignorando a legislação, agiram sem saber que estavam cometendo um delito penal. A questão é que não há escusa legal por desconhecimento da norma. Portanto, no veio preventivo, é importante sócios e gestores terem informações legais sobre tudo o que envolve as suas respectivas atividades no contexto empresarial. Umas das ferramentas que podem ser utilizadas é o compliance criminal. Leia-se como compliance criminal, o trabalho de advogados destinado a analisar o modus operandi da empresa, seus executivos e prepostos, identificar eventuais brechas no cumprimento da lei criminal e propor as correções necessárias. O compliance criminal deve se constituir num sistema de contínua avaliação de condutas. É importante destacar que, com exceção de crimes ambientais, na esfera penal a empresa jamais pode ser ré (acusada) num processo; a responsabilidade cai sempre sobre a pessoa física, notadamente os gestores e sócios. Pior: mesmo que o delito tenha sido praticado por um empregado, é possível que o gestor também seja responsabilizado criminalmente, como tem entendido a jurisprudência. Como exemplo, cito decisão do Tribunal Federal da 4ª Região de fevereiro deste ano: “(…) a responsabilidade penal dos administradores pode resultar tanto de haverem praticado o fato delituoso quanto de haverem permitido que ele ocorresse, se tinham a obrigação e a possibilidade concreta de evita-lo”. Recente pesquisa feita pelo escritório Viseu Advogados, de São Paulo, traçou um retrato de ações criminais envolvendo executivos em questões ligadas à atividade empresarial. A pesquisa fez a análise de 216 decisões de tribunais brasileiros, verificando o alto índice de condenações: foram 176 condenações, 24 absolvições e 16 prescrições. Para a coordenadora da pesquisa, Carla Rahal, “a exigência de agilidade na tomada de decisões, expõe os administradores e executivos a riscos que podem comprometer, além do seu patrimônio pessoal, a sua liberdade”. Naturalmente que, mesmo adotando as medidas preventivas necessárias, o executivo sempre estará sujeito a acusações injustas ou que deixem de observar o devido processo legal. Fato é que, tendo ou não cometido um erro, a pessoa sempre deve ter em seu favor a firme observância do princípio do Direito de Defesa: o princípio do Direito de Defesa estabelece que todos têm direito a uma defesa de qualidade, à observância do princípio da presunção da inocência, ao pleno acesso à Justiça e a um processo justo. Tudo isso independentemente de ser culpado ou inocente, ou do fato pelo qual está sendo acusado. A presunção de inocência é a garantia de que ninguém, mesmo diante das mais fortes evidências, poderá ser tido como culpado ou condenado antes do julgamento final do processo.

Toda empresa deve possuir contratos escritos para regular as suas mais diversas relações jurídicas. No caso de empresas de MMN, tenho sempre aconselhado que os líderes de rede também firmem contratos escritos com os seus divulgadores e afiliados. Seja como for, mesmo não estando redigido, o contrato não deixa de existir. A grande vantagem de se estabelecer os termos desse acordo no papel ou digitalmente, contudo, é que as relações entre as partes se tornam mais claras e, portanto, fica menos intrincada a exigência do cumprimento do combinado. Numa relação contratual, os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (artigo 422 do Código Civil). Os princípios de probidade e boa-fé encontram abrigo na própria essência da sociedade humana, pois tutelam todas as relações decorrentes do convívio social, como corolários do princípio da função social do contrato. Este princípio é basilar à própria dignidade da pessoa humana sob o qual se abriga todo o ordenamento jurídico pátrio do qual, nas relações privadas, sobressai o princípio da autonomia limitada da vontade. A realização da boa-fé pressupõe a conformação da conduta de acordo com o certo, possível de ser observado pelo homem, como condição para a exigibilidade de conduta diversa e aplicação de sanção pela violação da norma, o que exige coerência entre o ser, sua intenção e sua ação. De tal modo que a cláusula contratual que ofender a boa-fé é nula. Normalmente, o contrato a ser firmado entre a empresa que utiliza o MMN e a sua rede, e também pelos líderes e os seus divulgadores e afiliados, é um termo de adesão, ou seja, aquele que já vem pronto para ser assinado e que inclusive prevê as hipóteses e formas de desfazimento do negócio. A grande questão, e que exige meus comentários, é quando umas das partes não cumpre aquilo a que se obrigou quando da contratação das ferramentas de marketing multinível. Extinguir o contrato pelo decurso de tempo ou dando um aviso observando o prazo ajustado é simples. O problema reside nos descumprimentos, nas inadimplências. A empresa de MMN prometeu mundos e fundos; ótimos produtos ou serviços; treinamentos; comissões; prêmios; binários. Mas isso ficou restrito aos folhetos coloridos ou a belas páginas e vídeos na internet. Atrasos nos repasses dos valores devidos: o que fazer caso isso ocorra? Os divulgadores e afiliados poderão, além de cobrar o que foi prometido e não cumprido, optar pela extinção do contrato via rescisão. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte (artigo 473 do Código Civil). Da mesma forma, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos (artigo 475 CC). Destacando sempre que, sendo um contrato entre duas partes, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (artigo 476 CC).