Verdade seja admitida: o instituto da colaboração premiada (ou delação premiada) chacoalhou o país. Justos ou injustos, morais ou imorais, o fato é que a partir dos acordos de colaborações premiadas na Operação Lava Jato estamos vendo o que jamais esperávamos ver. Impérios empresariais e de reputação foram – e continuam – caindo. Vidas criminosas de décadas vieram sendo apresentadas à sociedade, fartamente. Sem reservas. Houve excessos por parte do Ministério Público e da Polícia para obter as delações? Ao que tudo indica, sim; entretanto, a resposta não pode ser tão simplória, apenas uma afirmação; é preciso ir mais a fundo no assunto. Há duas visões principais e antagônicas a respeito da colaboração premiada: 1ª. É meio eficaz de combate às organizações criminosas e deve ser alcançada a qualquer custo. [Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.] 2ª. Delação premiada nada mais é do que o uso da força autoritária do Estado e sua aplicação incompatível com o estado democrático de direito. [Estado democrático de direito é aquele em que se dá igualdade material a todos os cidadãos de um país, pois somente assim uma nação pode, verdadeiramente, atingir o seu ápice, pois só quando todos, tiverem iguais oportunidades e garantias de que os seus direitos não serão violados é que atingiremos o nosso objetivo que é uma sociedade, que siga o lega da Revolução Francesa: Liberté, Egalité, Fraternité.] [Julio Cesar Recantello Magalhães] Colaboração premiada está prevista em lei. Em agosto de 2013 foi promulgada a Lei 12.850 com o objetivo de definir organização criminosa e dispor sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. No artigo 3º a Lei 12.850 traz uma série de meios de obtenção de prova, entre eles a colaboração premiada. Importante nos determos neste ponto. A colaboração premiada tem como essência a obtenção de provas capazes de levar criminosos à condenação. E não deve passar disto. Isto significa que a colaboração somente deve ser utilizada se a autoridade investigativa não possuir outro meio de obtenção de provas. Delação premiada não pode ser um atalho ao trabalho do policial ou membro do Ministério Público. É preciso haver parâmetros mínimos de razoabilidade no uso do instituto. Exigências para celebração de um acordo de colaboração premiada [artigo 4º Lei 12.850]: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. O acordo de colaboração premiada pode ser conduzido pelo delegado de polícia, com a manifestação do Ministério Público, ou diretamente por membro do Ministério Público, e envolverá o investigado e seu advogado, obrigatoriamente. Há uma tentativa do Ministério Público de impedir que delegados de polícia conduzam acordos de colaboração premiada, mas que até o momento não surtiu efeito e certamente não surtirá. Realizado o acordo, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu advogado. Como decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal, ao juiz não caberá interferir no acordo de colaboração premiada, em suas cláusulas propriamente ditas. Isto faz todo sentido, uma vez que o perseguidor do crime é quem efetivamente tem as melhores condições para negociar. Ao juiz incumbe aferir a legalidade da colaboração premiada e, quando da sentença, conferir se o investigado cumpriu aquilo a que se propôs. Os benefícios que podem ser alcançados pelo delator são extensos: perdão judicial, redução em até 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade ou substituição por restritiva de direitos. Também importa destacar que nenhuma sentença condenatória será proferida levando em conta apenas a palavra do delator. A delação é um norte, um caminho, mas não a conclusão de absolutamente nada. Os delatados não podem ficar à mercê somente das confissões do delator. Os acusadores precisarão ter provas adicionais da autoria dos crimes. Muita indignação surgiu a partir dos termos da colaboração premiada dos donos do Grupo JBS. Como seria possível que pessoas que tão mal fizeram ao país saissem ilesas, sem passar nem um dia sequer na cadeia? Nem ao menos uma prisão domiciliar. Realmente esse acordo trouxe espanto. É até possível que os investigadores tenham tido motivos fortes para tantas benesses. Contudo, se os tiveram até agora isto não foi demonstrado à sociedade. Há muitas perguntas sem respostas nesse caso, e que precisam ser esclarecidas.

Um dos temas empresarias mais sensíveis é a recuperação judicial (ou extrajudicial) e a falência. Sensível e espinhoso para os dois extremos, devedor e credor. Para o devedor: se foi levado à situação de falência ou recuperação é porque a empresa já naufragou ou está quase neste estágio; já o credor está em grau máximo de risco de não receber pelos produtos ou serviços que forneceu. A norma legal que disciplina ambos os caminhos é a Lei 11.101, de 2005. No viés da sensibilidade do tema, o fato é que o problema deve ser enfrentado por todas as partes envolvidas e por aquele a quem cabe presidir o processo, o juiz. Hoje a maioria dos Estados (como o Espírito Santo) possuem juízes especializados e que tratam apenas de processos de falência e recuperação judicial. Dado início ao processo de recuperação judicial ou falência, é de pronto nomeado, pelo juiz, um administrador judicial. Qual a função do administrador judicial? Ao administrador judicial compete, entre outros deveres: fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores nos casos previstos na lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da lei. Quem pode ser um administrador judicial? O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (artigo 21 da Lei 11.101). Ter o título de graduação em uma das áreas mencionadas, contudo, é ainda muito pouco diante do que a sociedade espera de um administrador judicial. Não basta ser um advogado; é preciso ser um advogado com prática e teoria ligadas à administração judicial. O mesmo se aplica às demais graduações. O administrador não pode estar restrito a ser um despachante do juiz, um robô. Espera-se muito mais dele! Um grande problema enfrentando pelos profissionais que lidam com recuperações judiciais e falências Brasil afora, é exatamente a inexpressividade funcional do administrador judicial; a ausência de zelo e próatividade; o mesmismo; a posição estática diante de um processo que decide vidas. Recentemente o juiz Daniel Carnio Costa [1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo] escreveu um artigo no Jornal Valor, sob o título “administrador judicial moderno”, e destacou que “além das funções lineares, o administrador judicial deve exercer outras funções que não estão expressamente previstas em lei, nem são relacionadas diretamente às linhas de trabalho já definidas em lei, mas que decorrem da interpretação adequada da lei”. O juiz Costa acrescentou: “esses objetivos [nos processos] somente serão atingidos, com eficiência, se o administrador judicial atuar de forma comprometida com o resultado do processo … Essas novas funções do administrador judicial são chamadas de funções transversais. É função transversal do administrador judicial agir verdadeiramente como auxiliar do juízo na condução do processo.” [Jornal Valor de 06 de junho de 2017] O administrador judicial precisa ser um facilitador dos anseios do devedor e credores. Tentar, ao máximo, conciliar e equilibrar interesses tão díspares entre si, atuando como mediador de conflitos entre credores e devedores. O acompanhamento muito próximo da evolução do processo pelo administrador judicial vai permitir que possa identificar os gargalos da negociação entre as partes. Nesse sentido, poderá o administrador judicial, sempre mediante autorização e supervisão judicial, agir como um catalizador de consensos, mediando conflitos pontuais e permitindo que o processo atinja os seus objetivos maiores. Jamais poderá o administrador judicial, no exercício de suas funções fiscalizadoras, limitar-se a colher os dados que lhe são fornecidos pela empresa devedora e os repassar ao processo sem que, antes, tenha aferido a verdade. Ele deve ser honesto diante da realidade existente no processo, e dela não se furtar. No caso específico da recuperação judicial, o objetivo do processo é a preservação do negócio, da fonte produtora e dos empregos. O administrador judicial deve ter isto em mente, e envidar todos os esforços para que isto ocorra.

A fim de apresentar uma visão prática da sinergia das áreas e a importância do trabalho cooperativo para atendimento das novas práticas pós Lava-Jato, será realizado o evento “Compliance e a continuidade dos negócios”, no dia 04 de julho, a partir das 8h30, no Sheraton Vitória Hotel, na Praia do Canto, em Vitória. As palestras serão ministradas pelo sócio-diretor da Lopes e Machado, José Vidal, pela advogada, consultora e professora do curso de Compliance Anticorrupção IBS/FGV e do curso de Compliance da Legal Ethics & Compliance (LEC), Gabriela Alves Guimarães, e pelo sócio da Carlos de Souza Advogados, Sérgio Carlos de Souza. Durante o evento, serão abordados temas como auditoria e compliance – conjunto de disciplinas que fazem cumprir as normas legais e regulamentares, as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para as atividades da instituição ou empresa, bem como evitar, detectar e tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer. Também serão abordados temas jurídicos, como a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), os efeitos da Operação Lava-Jato, que foi deflagrada por meio do sistema de Compliance e a pressão da mídia e da sociedade civil, que aos poucos vem mudando as formas de fazer negócio no país. Além disso, os palestrantes dirão como investidores, consultores, executivos e empresários devem se preparar, seja para atuarem na implementação, revisão ou atualização de Programas de Compliance, seja na sua fiscalização e monitoramento ou mesmo no gerenciamento de crise, na hipótese de identificação de atitudes.

Meio ambiente envolve todas as coisas vivas e não vivas que ocorrem na Terra, ou em alguma região dela, que afetam os ecossistemas e a vida dos humanos. Meio ambiente é um conjunto de unidades ecológicas que funcionam como um sistema natural, e incluem toda a vegetação, animais, microrganismos, solo, rochas, atmosfera e fenômenos naturais que podem ocorrer em seus limites. Meio ambiente também compreende recursos e fenômenos físicos como ar, água e clima, assim como energia, radiação, descarga elétrica e magnetismo. Diante da magnitude e imprescindibilidade do tema, o legislador constitucional determinou à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ao mesmo tempo, legislar, licenciar e fiscalizar questões ambientais. Considerando que o meio ambiente diz respeito à própria vida, a gerações atuais e futuras, entendo ter sido totalmente acertado esse abraço federativo ambiental. A questão é sensível e, efetivamente, merece atenção de todos. Uma coisa é o governo federal (através do Ibama, por exemplo) agir numa capital ou grande cidade, ou em relevante ecossistema; outra é tomar conta de poluições em locais menores. A estrutura federal, e em muitos casos até a estadual, não tem como cuidar de questões menores diante de uma visão macro geral. Um problema de poluição sonora numa pequena cidade; o problema não impactará as autoridades federais; mas a pequena população local sofrerá, e para isto a prefeitura poderá usar mecanismos de solução, já que possui competência para legislar, licenciar e fiscalizar em matéria ambiental. A Constituição atribuiu a todos os entes da Federação, indistintamente, o dever de proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, além de preservar as florestas, a fauna e a flora. O compartilhamento das competências está nos artigos 23 e 24 da Constituição: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Onde está o problema nesse compartilhamento de competências? O problema reside no fato de que nem a Constituição, tampouco qualquer lei abaixo dela, repartiu as atribuições de cada ente. Ou seja: o que cabe exatamente à União, Estados e Municípios? Isto não está normatizado de forma objetiva. Essa lacuna normativa é geradora de grandes dúvidas e caos tanto nos serventuários públicos que lidam com o meio ambiente, como [especialmente] nos empresários e demais pessoas que tantas vezes não sabem a quem pedir ou responder por questões ambientais. Há avanços legislativos para amainar a confusão. Em 2011, foi aprovada a Lei Complementar 140, objetivando a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora. A LC 140, apesar de ainda permitir interpretações subjetivas sobre quem é o ente competente para licenciar e fiscalizar cada empreendimento, garantiu ao menos que os empreendimentos e atividades sejam licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos da Lei Complementar (artigo 13). Adicionalmente, está sedimentado, na prática, que a maior parte dos empreendimentos licenciados no Brasil é de responsabilidade dos Estados, ficando os Municípios incumbidos de licenciar questões menores (impacto local) e a União/Ibama de licenciar mega empreendimentos, em especial os de infraestrutura pesada. Ao mesmo tempo, está em tramitação na Câmara Federal o Projeto de Lei 3729/2004, e que pode sepultar quase todas as confusões envolvendo a competência para legislar, licenciar e fiscalizar matérias ambientais. O Projeto de Lei tem como finalidade instituir no país uma lei geral, isto é, a moldura normativa do quadro que será preenchido e concluído pelas normas regulamentares, bem como pela União, Estados e Municípios. Caso aprovado o PL do jeito que está, teremos uma maior clareza na separação das competências entre os diversos entes. A definição objetiva da competência trará inúmeros benefícios aos que necessitam valer-se de autoridades ambientais para as mais diversas questões. Alguns dos benefícios: menor risco de erros nos requerimentos e projetos; caminho claro na busca da interlocução com as autoridades; diminuição de custos.

Durante muitas décadas a forma de negociação das dívidas de uma empresa era estabelecida pela lei. Existia a chamada concordata preventiva, instituída pelo Decreto-Lei 7.661, de 1945. A própria legislação determinava os parâmetros de pagamento dos débitos, à vista ou a prazo. “Os credores, na extinta concordata preventiva, eram compelidos a assistir inermes à tramitação longa e monótona do processo e a contabilizar seus créditos na ´conta de créditos de duvidosa liquidação´, ou, o que era corriqueiro, a vendê-los, por quantias irrisórias, a ´testas de ferro´ do próprio devedor, porquanto a revogada Lei de Falências e Concordatas não lhes dava instrumentos para obrigar o inadimplente a honrar os compromissos contraídos.” (Jorge Lobo) Em 2005, contudo, veio a Lei 11.101. Conhecida como Lei de Falências e Recuperação de Empresas, a nova norma mudou o conceito e a parametrização dada à negociação entre devedor e credores. Se antes prevalecia a inflexibilidade normativa, a atual legislação inovou – e muito bem, a meu ver! – ao lançar, sobre as partes interessadas [devedor e credores], a possibilidade de uma ampla negociação visando, acima de tudo, viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Houve uma inversão na sistemática negocial. A prioridade deixou de ser o pagamento das dívidas e passou a ser a manutenção da fonte produtora. Uma saída inteligente, sem dúvidas, uma vez que, mantido o negócio, naturalmente os credores receberão aquilo que lhes é devido, mesmo que com algum deságio e em prazos mais longos. A falência pode ser evitada. Falência não interessa a ninguém. Importante destacar que, nesse ambiente de livre negociação, aos credores foi dado um poder acima da lei e do juiz, neste particular. Como assim? Não é a lei nem o juiz que dizem como devem se comportar devedor e credores na negociação. Os interessados são livres para conversar e deliberar. Com uma ressalva: o juiz pode, sempre, intervir em questões pontuais para coibir ilegalidades, especialmente formais, e evitar que o devedor, normalmente em posição mais frágil, sofra abusos por parte de credores; o juiz pode alongar prazos de apresentação do plano, determinar reuniões e apreciações, enfim, usar o seu poder para tentar preservar o negócio. O poder dos credores está previsto na Lei 11.101/2005, em seu artigo 35: A assembleia geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor. Está nas mãos dos credores, portanto, o poder de dar vida ou morte ao negócio, à empresa em recuperação. Poucos dias atrás [08 de maio de 2017] o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, através de sua Quarta Câmara Cível, sob a relatoria do Desembargador Manoel Alves Rabelo, tomou uma decisão que ilustra bem o poder dos credores na recuperação judicial: 1 – À assembleia de credores compete decidir a respeito da aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial, tratando-se de típico ato negocial e extrajudicial. 2 – A decisão da assembleia representa o veredito final dos credores a respeito do plano apresentado, cabendo ao Judiciário apenas promover o controle de legalidade dos atos do plano, sem adentrar a análise de sua viabilidade econômica e sem que isso signifique restrição à soberania da assembleia. 3 – Ao Poder Judiciário compete velar pela validade das manifestações expendidas e preservar os efeitos legais das normas cogentes, ao passo que a viabilidade econômica do plano deve ser objeto de análise pela assembleia de credores, tal como ocorreu na hipótese, não sendo possível verificar, de plano, qualquer ilegalidade ou afronta à boa-fé. Mais uma vez cito Jorge Lobo: “A Lei de Falências e Recuperação de Empresas mudou radicalmente a situação dos credores na recuperação judicial do devedor, eis que é certo, absolutamente indiscutível, que hoje os credores são os protagonistas do novel instituto e a assembleia geral de credores o órgão soberano e supremo do processo de reerguimento da empresa insolvente, como demonstrei no livro Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências”. O caminho, portanto, é negociar. Saber negociar. A empresa devedora, na pessoa de seus representantes, terá o encargo de conseguir extrair as condições mínimas necessárias à sobrevida do negócio. Sem desprezar os justos interesses do credores, claro. O devedor tem inicialmente um prazo de 60 dias para apresentar um plano de recuperação. Aconselhável que esse plano já seja objeto de uma prévia negociação ao menos com os principais credores. Em seguida vem o interstício até a assembleia, período em que, da mesma forma, deverá ser exercida a arte negocial. Para obter a aprovação de seu plano, o devedor precisará demonstrar aos credores que existe viabilidade na continuidade do negócio, e que o fluxo de pagamento será efetivamente cumprido.

Uma empresa somente se vale da recuperação judicial no caso de, além da falência, não haver outra alternativa. A quebra da empresa (falência) é o pior dos cenários. A recuperação pode evitar esse cenário sombrio. O principal objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Um dos grandes entraves num processo de recuperação judicial são as dívidas tributárias e fiscais. Deferido o processamento da recuperação judicial, a empresa devedora terá o prazo de 60 (sessenta) dias para apresentar o seu plano de recuperação. Nesse plano estarão contemplados eventuais descontos sobre as dívidas, carência, prazo de pagamento, redução de taxas de juros e correção monetária. A questão é que, a rigor, as dívidas fiscais não entrarão no plano de recuperação judicial. Isto significa que, na livre negociação aberta entre o devedor e os seus credores, não farão parte as dívidas fiscais. ICMS, ISS, PIS, COFINS, Imposto de Renda, taxas, enfim, nada disto poderá ser negociado dentro do plano de recuperação judicial. O que pode então o devedor fazer, diante de um quadro em que a negociação com os demais credores está caminhando, porém, em paralelo, o Fisco está com a espada na cabeça do contribuinte, fazendo inscrições de dívidas, promovendo execuções fiscais e penhora de bens? Há alternativas a isto? Antes da resposta, importante destacar que essa lacuna legal é injusta e merece reparo. Se a empresa recorreu à recuperação judicial é porque não tem como sobreviver não havendo total repactuação de seus compromissos. Normalmente, entre os credores, estão bancos, fornecedores e trabalhadores. As negociações são duras, extenuantes. Algumas conversas se prolongam e parecem não ter solução. Advogados, contadores, gestores, vários atores vão negociando tentando chegar a um ponto de equilíbrio para equacionar as dívidas da empresa. Em meio a tudo isto, o Fisco fica ao largo, numa situação confortável. A Lei 13.043/2014 trouxe algum alento, mas ainda totalmente insuficiente às necessidades do devedor. Diz essa lei em seu artigo 43: A Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 10-A: Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderão parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional, em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e consecutivas, calculadas observando-se os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da dívida consolidada: I – da 1ª. à 12ª. prestação: 0,666% (seiscentos e sessenta e seis milésimos por cento); II – da 13ª. à 24ª. prestação: 1% (um por cento); III – da 25ª. à 83ª. prestação: 1,333% (um inteiro e trezentos e trinta e três milésimos por cento); e IV – 84ª. prestação: saldo devedor remanescente. Quais são as fragilidades dessa norma? 1) Abrange somente débitos com a Fazenda Nacional, ou seja, federais. Portanto, ICMS e ISS, entre outros, não terão esse tratamento. 2) Prazos muito exíguos. A empresa já está na UTI; se não houver a concessão de prazos mais longos para pagamento, a recuperação poderá ser comprometida. 3) Ausência de descontos em juros e multas. Claro que eventualmente saem os “refis”, que podem trazer condições mais favoráveis. Certo afirmar que qualquer empresa em recuperação judicial pode aderir a um plano de negociação fiscal federal, estadual ou municipal. Contudo, não há garantia de que, ao tempo da recuperação de determinada empresa haverá um “refis” disponível. Não raramente a abertura de um plano de negociação fiscal está sujeita aos humores dos chefes do Executivo. Vamos então a uma alternativa plausível, se nenhuma hipótese anterior puder ser aplicada ou se mostrar viável. Em fevereiro de 2017 o STJ – Superior Tribunal de Justiça adotou uma decisão que deixou um gancho para socorrer as empresas em recuperação judicial: 1. A Segunda Turma do STJ, em recente julgamento a respeito do tema controvertido (REsp 1.512.118/SP, de minha relatoria, publicado no DJe de 31.3.2015), revisitou a jurisprudência relativa ao tema, para concluir que, nos casos em que se verificar que a Recuperação Judicial foi concedida sem a observância dos arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005 (isto é, apresentação de CND ou CPEN), a Execução Fiscal poderá ter normal prosseguimento. Está ressalvada a possibilidade de o juiz competente, com base no art. 620 do CPC, concretamente aplicável a partir da prova produzida pela parte a quem a norma interessa, eventualmente obstar a efetivação de atos que inviabilizem o Plano de Recuperação Judicial. 2. Agravo Interno não provido. AgInt no Recurso Especial nº 1.602.001 – PE (2016/0131415-1). Relator : Ministro Herman Benjamin. O STJ, portanto, deixou ao arbítrio do juiz adotar medidas contra as execuções fiscais, se estas inviabilizarem a recuperação judicial de uma empresa. Sim, isso é um grande e importante mecanismo de socorro às empresas em recuperação judicial. O que o juiz poderá fazer, exatamente? Considerando que a redação do entendimento do STJ é no sentido de que o juiz pode obstar a efetivação de atos que inviabilizem o plano de recuperação judicial, está aberta a possibilidade de uma análise subjetiva e ampla do juiz para cada caso concreto. Exemplo: uma empresa está em recuperação judicial; o plano está caminhando; a empresa tem uma luz no final do túnel; o obstáculo, porém, está exatamente nas cobranças do Fisco, que tenta obter bloqueio de contas correntes e faturas, além da penhora de outros bens; o juiz pode, sim, determinar a suspensão desses procedimentos e até determinar que o Fisco celebre uma espécie de “refis de recuperação judicial” com aquele devedor. Caberá ao devedor, através de seus advogados na recuperação judicial, demonstrar ao juiz a imprescindibilidade de providências em relação ao Fisco para não fazer água no plano de recuperação judicial.

Diante da constante evolução tecnológica, as normas que regulam as mais variadas atividades comerciais também precisam evoluir. Como a evolução normativa raramente acontece na velocidade do mercado, é sempre possível buscar uma saída judicial, com segurança. Algumas farmácias de manipulação não promovem a exploração/comercialização de determinados produtos via site e-commerce [comércio eletrônico], por mero desconhecimento do entendimento que vem sendo praticado pelos Tribunais brasileiros. Mas, e a RDC 67/2007 da Anvisa? Forçoso afirmar que a RDC 67/2007 ultrapassa os limites legais, posto que, deixa de observar a hierarquia das normas ao estabelecer obrigações que não estão previstas em legislação federal específica (Lei 5.991/73 e Lei 6.360/76). RDC não é lei! E, segundo o artigo 5º da Constituição Federal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inciso II). Agindo assim, o órgão fiscalizador incorre em ofensa ao princípio da legalidade, implicando em afronta a direito líquido e certo da farmácia de manipulação, impedindo o livre exercício da atividade comercial. As farmácias de manipulação, no caso dos produtos e medicamentos que decorram de manipulação e que estejam/sejam isentos de prescrição, podem proceder com sua comercialização tanto pela loja física, quanto pela loja virtual. Cabe registrar que tal procedimento, por não decorrer de previsão legal expressa, necessita de autorização judicial, ou seja, o interessado deverá ingressar em Juízo para obter tal permissão. Obtida a autorização judicial, estará a farmácia liberada para a comercialização, via e-commerce, do produto e/ou medicamento isento de prescrição médica, sem que para tanto seja alvo de auto de infração por parte da Vigilância Sanitária, ou qualquer outra medida punitiva. Cordiais Saudações. MARCELLO GONÇALVES FREIRE, sócio de Carlos de Souza Advogados, especializado em Direito das Farmácias de Manipulação.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS No último dia 15, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 574706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Por maioria, o voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia, foi vencedor para reconhecer o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. O STF entendeu que O ICMS não representa faturamento ou receita, mas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Desta forma, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições citadas representaria violação ao artigo 195, II, “b” da Constituição Federal. Mesmo entendimento foi externado pelo Ministro Celso de Mello, cujo voto acompanhou a relatora do processo para esclarecer que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal. A tese firmada foi de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” e deverá ser seguida pelas instâncias inferiores na análise de casos iguais. Portanto, nos processos pendentes de julgamento deve ser reconhecido o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Destaque-se que, além da circulação de mercadorias, o imposto incide no fornecimento de energia elétrica e na prestação de serviços de comunicação e transporte. Portanto, mesmo que o contribuinte não exerça atividade que envolva circulação de mercadoria, poderá ser beneficiado pela decisão. Vale ressaltar que não foi definida no julgamento a modulação dos efeitos da decisão do STF, o que significa dizer que os contribuintes ainda podem ingressar em juízo para reaver o PIS e a COFINS pagos sobre o ICMS nos últimos 5 anos e, até mesmo, pleitear uma ordem liminar para suspender a cobrança do tributo daqui para frente. Para tanto, é necessário constituir um advogado, através de procuração, reunir cópia de documentos societários e comprovantes de pagamento do PIS, da COFINS e do ICMS nos últimos 5 anos. Cordiais Saudações.

Em tempos difíceis é preciso estabelecer prioridades. Na vida empresarial a maior prioridade é a imagem, o grande patrimônio de qualquer negócio. A imagem engloba a marca, mas vai muito além dela. É o que se traduz da expressão brand equity: “O Brand Equity é portanto um valor que influencia na forma como o consumidor pensa, sente e age em relação à marca, assim como nos preços, na parcela de mercado e na lucratividade proporcionada pela marca à empresa. O Brand Equity representa um importante ativo intangível que corresponde a um valor psicológico e financeiro da organização. Por que intangível? O Brand Equity é considerado intangível pois não aparece de forma objetiva no balanço da empresa, o que não significa que não possa ser estimado ou mensurado.” (M. Figueira, The Wyse Group). Uma organização, pequena ou grande, está baseada primordialmente naquilo que é o seu objetivo. Se for uma empresa varejista, a sua base é entregar os produtos aos consumidores; numa entidade sindical, o fundamento é defender a respectiva classe; sendo uma associação, estará firmada no que os associados idealizaram como a razão da sua existência. No setor público e na política é a mesma coisa. Qualquer organização gira em torno de um patrimônio, material e imaterial. Por patrimônio material tem-se uma vastidão de coisas: instalações, equipamentos, estoque, contas a receber, investimentos etc. O patrimônio imaterial envolve imagem, marca, participação de mercado, potencial futuro etc. Ambos têm o seu peso nos negócios e nas corporações, e precisam ser preservados. Mas há de se registrar que, ao passo em que um patrimônio material danificado pode ser recuperado de diversas maneiras e, dependendo da situação, até rapidamente, o imaterial, ao sofrer um revés, talvez seja irrecuperável; ou, tendo recuperação, normalmente é de longo curso e profunda dor. Num mês a empresa tem prejuízo. Mas medidas podem ser adotadas e o resultado ser mudado no próximo exercício mensal. Ou no trimestre ou ano seguinte. Isto faz parte do negócio, de certa forma é cíclico. Com o patrimônio imaterial não é exatamente assim. Uma imagem desconstruída pode se atolar nos escombros e nunca mais voltar. Exatamente por isto há de se dar atenção especial à preservação do patrimônio imaterial, e mais ainda à imagem corporativa. A contabilidade da empresa está disponível para poucas pessoas. Já a imagem está exposta para qualquer um: consumidores, concorrentes, autoridades, empregados, qualquer um pode fazer a sua particular avaliação e julgamento de uma imagem corporativa. Num cenário sombrio o julgamento negativo pode ser transformado em rumores. Quando os rumores entram nas redes sociais a multiplicação do impacto se torna incalculável. Vamos a exemplos: 1 – Uma empresa se vê às voltas com um sem número de demandas na Justiça do Trabalho. Isto pode afetar a imagem do negócio? Claro, e muito! Há solução para minimizar os danos? Sim, e deve ser utilizada. Não há, obviamente, fórmula mágica para que, do dia para a noite, esse número excessivo de demandas simplesmente desapareça. Entretanto, a aparência do que está por trás do possível caos pode ser moldada visando reparar e prevenir os prejuízos. 2 – Dificuldades de caixa: em particular nos tempos de crise, tem sido frequente o número de empresas assoladas pelo fluxo negativo de caixa. Como consequência, começam a ocorrer atrasos de pagamentos. Bancos, Fisco, fornecedores de produtos e serviços, toda essa massa começa a ver a corporação de maneira desconfiada. Onde vai dar isto? Falência, recuperação judicial, golpe? Os comentários devastadores vão tomando marcha. 3 – Problemas com clientes: descumprimento de prazos, produtos e serviços defeituosos, falhas nas entregas, atendimento pós-venda lento e não resolutivo. Problemas operacionais? Sim, mas com alcance meteórico em desfavor da imagem corporativa. É possível que as respostas operacionais não sejam rápidas, até por conta de fatores terceiros; mas a resposta de imagem precisa ser imediata. Há de se gerir a crise! 4 – A empresa é sabotada internamente, por um empregado ou até em meio a disputas societárias ou familiares. Não há como deixar a imagem à míngua. O brand equity, ou equilíbrio da marca, ou simplesmente imagem há de ser preservado através de diversas ações de reparo e prevenção. Road shows, presenciais, documentais e eletrônicos, devem ser realizados junto aos formadores de opinião e a todos os que, de uma forma ou outra, poderão influenciar positiva ou negativamente a (des) construção da imagem. Contra-ataques precisam ser minuciosamente planejados; observando a legalidade e cercado dos melhores profissionais (advogados, marqueteiros etc.), mas definitivamente de maneira firme e ousada.

O reconhecimento de uma união estável, no âmbito jurídico, tem diversas consequências. Divisão de patrimônio, pensão alimentar, pensão previdenciária, guarda de filhos, são algumas das principais. A maior controvérsia surge quando, na ausência de um documento que ateste a união estável, o interessado tenha que prová-la usando outros meios previstos em lei. Nesta semana o Tribunal de Justiça de Minas Gerais trouxe uma decisão esclarecedora, a respeito do tema. ” A união estável se caracteriza pela convivência pública, contínua e duradoura entre um casal com o objetivo de constituir família. Ao contrário do que ocorre no namoro, os conviventes se apresentam perante a sociedade como se casados fossem, e assumem para si ânimo próprio dos casados, de se constituírem enquanto entidade familiar. Inexistindo indícios suficientes a demonstrar a ocorrência do instituto, por não haver provas da existência de vida em comum de reconhecimento público, assemelhada a um casamento, descabe a declaração da união estável e, por conseguinte, a partilha de bens, decorrente do regime patrimonial desse instituto.” Recurso não provido. (TJMG, AC Nº1.0301.06.020526-9/001, Relatora: Heloisa Combat , 4ª CÂMARA CÍVEL). De acordo com o culto autor Rodrigo da Cunha Pereira: “O delineamento do conceito de união estável deve ser feito buscando os elementos caracterizadores de um ‘nucleo familiar’. É preciso saber se daquela relação nasceu uma entidade familiar. Os ingredientes são aqueles já demarcados principalmente pela jurisprudência e doutrina na pós-constituição de 1988: durabilidade, estabilidade, (…), prole, relação de dependência econômica. Entretanto, se faltar um desses elementos, não significa que esteja descaracterizada a união estável. É o conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e a formatar o conceito de família. O essencial é que se tenha formado com aquela relação afetiva e amorosa uma família, repita-se. Os elementos intrínsecos e extrínsecos, objetivos e subjetivos, em cada caso concreto, são os que nos ajudarão a responder se ali está caracterizada, ou não, uma união estável.” (Direito de Família e o Novo Código Civil. Coord. Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 209/210)