Reconhecido o direito de restituição do ICM pago em substituição tributária para frente Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos contribuintes à restituição do ICMS pago em regime de substituição tributária para frente. Esta operação consiste no pagamento antecipado do tributo no início da cadeia produtiva, em substituição ao comerciante. O imposto é calculado sobre um preço previamente fixado pelo Fisco que, não raro, é maior do que aquele praticado na venda efetiva no varejo. Nestes casos, a empresa poderá reaver o ICMS pago a maior. Isto porque, ao contrário do entendimento declarado nos julgamentos anteriores, nos quais o STF admitia o direito à restituição do imposto apenas quando o fato gerador presumido não ocorresse, foi declarado o direito do contribuinte restituir-se do ICMS pago antecipadamente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. No caso citado, julgado em 19.10.2016, foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário interposto por um contribuinte do Estado de Minas Gerais. De acordo com as normas processuais brasileiras, este precedente deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros que tratem de antecipação do pagamento de do ICMS sobre fato gerador presumido. O STF fixou a seguinte tese: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. O STF autorizou, inclusive, o autor do processo a lançar na escrita fiscal os créditos de ICMS recolhidos a maior nos últimos 5 anos. Tal entendimento coaduna-se com o artigo 150, §7 do Constituição, segundo o qual “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” Ao decidir que o tributo deve ser restituído, o STF considerou que a sistemática imposta pelos Fiscos Estaduais violam os princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Segundo o relator, ministro Edson Fachin, “a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico.” A tese fixada se aplica às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, permitindo-se o realinhamento das administrações tributárias dos Estados. Portanto, os contribuintes poderão recuperar o ICMS pago a maior em razão da substituição tributária para frente.

Auditoria legal jurídica é uma das áreas de especialização do CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS, cuja responsabilidade é do sócio Rodrigo Carlos de Souza. 1. O que é uma Auditoria Legal Jurídica, também comumente conhecida pela sua expressão equivalente em inglês, Due Diligence? É um processo de revisão das informações de uma empresa ou organização, com o objetivo de validar e/ou confirmar oportunidades e riscos. 2. Para que serve uma due diligence? (a) Identificar e gerenciar riscos de diversas áreas (ambiental, fiscal, trabalhista, cível etc.); (b) Confirmar a rentabilidade da operação; (c) Quantificação do patrimônio; (d) Conhecer melhor o funcionamento da empresa; (e) Entender melhor a gestão administrativa e contábil; (f) Conhecer o ambiente de controles internos; (g) Antecipar problemas e prever soluções. 3. Tipos de Auditoria Legal Jurídica: Tributária; Trabalhista; Cível; Relações de Consumo; Legal; Contratual; Societária; Ambiental; Criminal. 4. Informações necessárias para a execução da due diligence: Documentação interna (contratos, guias, certidões, balanços, sentenças, notas fiscais, extratos etc.); Levantamento de processos administrativos e judiciais no mais amplo espectro, visando aferir especialmente os valores envolvidos, status e riscos; Entrevistas com a administração; Outras informações. 5. Resultados da Auditoria Legal: verificar o cumprimento das obrigações e o contingenciamento dos riscos de uma forma geral, especialmente: Comerciais estão calculadas de acordo com os contratos? Tributárias estão sendo corretamente calculadas e recolhidas? Financiamentos estão sendo cumpridos? Há cláusulas de “Default”? Societárias/estatutárias estão sendo consideradas? Os direitos dos sócios estão sendo preservados? Previdenciárias e atuariais estão adequadamente calculadas? Contratuais com terceiros estão sendo atualizadas? 6. Contingências: (a) Contingências ativas – Por tratar-se de ganhos potenciais futuros, as contingências ativas não devem ser reconhecidas contabilmente, até que tenham sido eliminados todos os recursos possíveis para sua reversão. Em outras palavras, o ativo contingente somente poderá ser contabilizado quando se tornar líquido e certo (ou deixar de ser contingente); Em determinadas situações, o reconhecimento dos ativos contingentes pode ser decisivo para a tomada de decisão na negociação. (b) Contingências passivas – Como se tratam de potenciais perdas futuras, geralmente são as contingências passivas as maiores responsáveis pelas “quebras de negócio”; Podem ser de diversas naturezas, sendo as mais comuns as tributárias, previdenciárias e atuariais, trabalhistas, cíveis e de meio ambiente; são classificadas como de risco PROVÁVEL, POSSÍVEL ou REMOTO. 7. Em due diligences jurídicas é realizada a análise dos riscos e, se possível, a quantificação de cada contingência, objetivando nutrir os sócios e gestores de informações suficientes para evitar eventuais “surpresas” no futuro.

A 3ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região, negou provimento ao recurso do Ministério Público e manteve a sentença da 4ª. Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais e a absolvição dos réus, que acreditavam agir dentro da legalidade ao explorar máquinas caça-níqueis dentro da Central de Abastecimento – Ceasa/MG. O ato foi por eles assumido, embora tenha ficado provado que desconheciam serem as máquinas estrangeiras e a importação proibida no Brasil. Os equipamentos foram encontrados durante o cumprimento de 24 mandados de busca e apreensão em lojas da Ceasa/MG. Apesar de os acusados terem assumido o uso das máquinas, para a defesa, eles não cometeram crime, pois aqueles jogos eram autorizados na Central de Abastecimento. Portanto, acreditavam estar agindo dentro da legalidade, conforme relatado no processo: “Contexto probatório indica que os réus agiram sob a falsa consciência da licitude da exploração comercial das máquinas caça-níqueis, sobretudo porque a Loteria do Estado de Minas Gerais, por meio de diversas Resoluções, autorizava a exploração de tal atividade no âmbito da Central de Abastecimento – CEASA/MG”. O juízo da 4ª. Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais grau inocentou os réus entendendo que “embora comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, é razoável considerar que os acusados realmente desconheciam o caráter ilícito de suas ações, sendo inevitável a ignorância, razão pela qual ficam isentos da sanção abstratamente cominada ao crime descrito no art. 334, 1º., c, do Código Penal, a teor do disposto no art. 21 do mesmo diploma legal.” O Ministério Público não concordou com a sentença e recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1ª. Região. Nas razões da apelação, o MP argumenta “que os réus tinham plena consciência da ilicitude de seus atos, por possuírem em seus estabelecimentos as máquinas ‘caça-níqueis’, cuja importação e exploração sempre foi vedada no Brasil. Afirma que, ainda que não tivessem ciência do tipo penal incriminador, não se poderia escusar tal desconhecimento, pois tinham possibilidade de alcançar essa informação pela própria atividade que exerciam.”. Para o relator do processo no TRF1, juiz federal convocado Iran Esmeraldo Leite “o cenário fático contido nos autos demonstra que não possuíam consciência do caráter ilícito da conduta e não agiram com o dolo do tipo, o que atraí a incidência do instituto de erro de proibição, conforme compreendeu o magistrado de primeiro grau.” A 3ª. Turma negou, por unanimidade, o recurso do MP e manteve a absolvição dos réus. Processo nº: 0018477-40.2009.4.01.3800/MG

Poucos dias atrás o jornal Folha de São Paulo, em seu caderno Saúde + Ciência, trouxe uma matéria cujo título foi “palavras que machucam”. A matéria abordou um tema efervescente na atualidade: iatrogenia da palavra. Vou explicar. Inicialmente vamos à definição do que é iatrogenia, ressaltando que há diversos ângulos e polêmica no seu próprio conceito. Iatrogenia: – Resultado de um ato médico ou da prática médica. (Dicionário Aurélio) – Qualquer alteração patológica constatada num paciente decorrente de erro de conduta médica. (Dicionário Michaelis) – Iatrogenia ou condições iatrogênicas designam os efeitos adversos produzidos pelos medicamentos, dispositivos e procedimentos médicos e infecções hospitalares. (CCM Saúde) – Iatrogenia é uma doença com efeitos e complicações causadas como resultado de um tratamento médico. O termo deriva do grego e significa ´de origem médica´, e pode-se aplicar tanto a efeitos bons ou maus. Em farmacologia, iatrogenia refere-se a doenças ou alterações patológicas criadas por efeitos colaterais dos medicamentos. Geralmente a palavra é usada para se referir às consequências de ações danosas dos médicos, mas também pode ser resultado das ações de outros profissionais, como psicólogos, terapeutas, enfermeiros, dentistas etc. Além disso, medicinas alternativas também podem ser uma fonte de iatrogenia. (Significados.com.br) Na matéria da Folha de São Paulo, a repórter Cláudia Collucci definiu iatrogenia como “qualquer complicação ao paciente decorrente do tratamento médico”. Depois de pesquisar inclusive a origem da palavra, conceituo iatrogenia como efeitos adversos a um paciente, durante um tratamento de saúde, seja em unidade hospitalar, clínica ou consultório; a iatrogenia pode ocorrer independentemente de culpa e de ser conhecida a sua causa, não possuindo, necessariamente, relação direta com erro profissional. Agora então falaremos de iatrogenia da palavra: significa o efeito danoso que pode surgir, a partir da relação com o paciente, caso o profissional da saúde seja demasiadamente inábil com palavras colocadas diante daquele que está por ele sendo tratado. Efetivamente, é preciso ter cuidado com as palavras. Muito tem sido discutido nos últimos tempos, pelos próprios profissionais da saúde, sobre eventuais danos que podem simplesmente surgir, ou complicações já existentes que venham a se agravar na relação com o paciente, causadas por palavras, expressões, notícias e prognósticos. Eu particularmente sou defensor de que a relação entre profissional e cliente, em qualquer área de atuação, sempre deve ser clara e transparente. Incluo a minha defesa no relacionamento envolvendo profissional da saúde e paciente; nada deve ficar obscuro; não pode haver ilusões quanto ao tratamento e possíveis consequências futuras. Contudo, há diversas maneiras de se falar, de conversar. Um médico, por exemplo: ele já pode ter cuidado de centenas ou até milhares de pacientes com doenças graves e tratamentos árduos, às vezes sem esperança de sucesso; mas para um paciente, na maioria das vezes, será a primeira (e quem sabe a última…) ocasião em que estará diante, talvez, da pior surpresa da sua vida, algo inesperado e que poderá lhe afetar por completo. Em São Paulo, uma costureira de trinta e seis anos foi a uma consulta; estava acompanhada do filho de nove anos; o médico disse à paciente, na frente do filho: “aproveita o teu filho porque você tem pouco tempo de vida”. Ela estava com uma metástase óssea. Felizmente o prognóstico do médico não se concretizou e, apesar do sofrimento e do choque pelas palavras ouvidas, aquela mulher venceu a doença. Num congresso médico de geriatria, realizado em Fortaleza no mês passado, foi trazido o relato de um médico que, no meio de um corredor de um hospital público lotado, gritou que suspeitava que uma idosa, ali sendo atendida, sofria maus tratos na família; o médico não tinha prova alguma, apenas falou; a filha daquela anciã estava ao lado dela e ficou chocada com as palavras do médico; ela e a família amavam a mãe e dela tratavam com todo carinho. Ou seja: é necessário haver habilidade, prudência e cautela com as palavras e a forma como elas são colocadas. Se um profissional da saúde não atenta para isto, as palavras tortuosas poderão trazer danos ao tratamento e, é claro, ao paciente; o que estava ruim pode ficar muito pior; isto é iatrogenia da palavra. Caso ocorra a iatrogenia da palavra, os danos causado poderão gerar o direito a pedidos de indenização, tanto pelo paciente como por sua família. Como disse Rui Barbosa: “É preciso ser forte e consequente no bem, para não o ver degenerar em males inesperados”. Cordiais Saudações.

Direito de defesa é o princípio que estabelece que todos têm direito a uma defesa de qualidade, à observância do princípio da presunção da inocência, ao pleno acesso à Justiça, a um processo justo e a cumprir a pena de forma digna. Tudo isso independentemente da classe social, da raça, de ser culpado ou inocente, ou do crime pelo qual está sendo acusado. Nenhuma nação pode ser democrática e livre se não for assegurado a todos, indistintamente, o pleno direito de defesa. Não pode haver transição quanto a este direito. Verdade que, comumente, vemos fatos que chocam a sociedade; em meio a esses tipos de fatos, ou outros de menor expressão, pessoas são pré-julgadas; antecipadamente, vêm julgamentos em comentários de família, mesas de restaurantes, redes sociais, mídia, ruas etc. Claro que não há como cercear a livre expressão de pensamentos, principalmente com relação a acontecimentos de grande repercussão. Entretanto, mesmo nos fatos mais horrendos e reprimíveis, mesmo havendo provas indiscutíveis da autoria do delito, ou inclusive a confissão, todos estão abraçados pelo direito de uma defesa de qualidade, seja por advogado particular ou um defensor pago pelo Estado. Cidadãos de um estado democrático de direito jamais abrirão mão de oportunizar, a quem quer que seja, o pleno direito de defesa e o respeito às leis e a todos os procedimentos estabelecidos pela legislação. Alguns podem ter queixas de que as leis são frouxas e os processos lentos. Aos que assim pensam, devem refletir mais no momento do voto e, mais ainda, pressionar, de maneira urbana e ordeira, os legisladores a que façam os devidos ajustes na legislação, naquilo que porventura for necessário. Enquanto isto, boas ou ruins, justas ou injustas, as leis em vigor sempre têm prevalência no julgamento de uma pessoa diante de um fato concreto. Estes são pilares inegociáveis de uma sociedade democrática e com instituições sólidas, com Poderes independentes entre si. A escolha do profissional de defesa é uma decisão pessoal; a exceção é quando o processado não possui recursos para arcar com um advogado particular, e tem que ser assistido por um defensor nomeado e pago pelo Estado, sem que caiba, ao acusado, o direito de escolha. De qualquer forma, via de regra o defensor do Estado também é um profissional preparado. Mas a ideia de defesa de qualidade está muito acima do defensor ou da grife do advogado que atua na causa. Defesa de qualidade é aquela que assegura, ao processado, o mais amplo direito à sua defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Defesa de qualidade se dá quando o juiz, colegiado de juízes ou comissão administrativa de julgamento permite que o acusado produza e apresente todas as provas lícitas que desejar no objetivo de vencer o processo. Defesa de qualidade significa um julgamento imparcial e restrito ao que está nos autos do processo, sem que o julgador se deixe influenciar por emoções ou pressões de onde quer que seja. Defesa de qualidade é garantir ao acusado o direito de não produzir provas contra si mesmo. Defesa de qualidade é permitir, ao desprovido de recursos financeiros, o direito de se defender e recorrer sem ter que pagar taxas e custas judiciárias. Um dos pilares do estado democrático de direito, é o conjunto de garantias que pode ser sintetizado nas denominações devido processo legal, adotada nas Emendas 5ª. e 14ª. da Constituição Americana, ou processo justo, constante da Convenção Europeia de Direitos Humanos e do recém reformado artigo 111 da Constituição Italiana. Na Constituição Brasileira, esse processo humanizado encontra suporte principalmente nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º., que consagram as garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O direito de um processo justo é o direito a um julgamento por um juiz imparcial, ou seja, um juiz equidistante das partes e dos interesses a ele submetidos, que vai examinar a postulação que lhe foi dirigida no intuito exclusivo de proteger o interesse de quem tiver razão, de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem essa relação jurídica. Num processo justo todos têm direito a um diálogo humano e público com o juiz da causa, como instrumento de autodefesa. A Justiça não pode estar a serviço de uma classe, de um grupo, de um segmento ou de uma corrente de opinião existente dentro da sociedade, ainda que majoritária, mas deve estar a serviço da liberdade e da dignidade humana. O juiz não é o tutor do interesse público, mas o guardião dos direitos reconhecidos no ordenamento jurídico. Primeiro pressuposto necessário dessa garantia é a idoneidade do magistrado, requisito que deve ser observado desde a sua seleção e durante todo o tempo de duração da sua atividade judicante, e deve ser evidenciado através de conduta que demonstre a sua firmeza de caráter que o credencie a exercer a sua função exclusivamente movido pelos ditames da lei. Processo justo é aquele em que todas as decisões são motivadas, apresentando justificação suficiente do seu conteúdo e evidenciando o respeito ao contraditório participativo através do exame e consideração de todas as alegações e provas pertinentes apresentadas pelas partes. Sem a garantia de defesa de qualidade e de um processo justo não há estado democrático de direito.

Compliance, em seu conceito geral, é o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. O compliance requer: comprometimento da alta direção; padrões de conduta; código de ética; treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; análise periódica de riscos; existência e divulgação de canais de denúncia; criação e manutenção de controles internos; medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; transparência quanto a doações para candidatos e partidos políticos. Normalmente as normas estabelecem regras e penalidades pelo seu não cumprimento. As penalidades são diversas e podem ir desde uma multa até a interdição da atividade ou estabelecimento. No caso específico da legislação ambiental, as penas são duras e podem se estender a implicações de ordem criminal, inclusive para a pessoa jurídica envolvida. Como medida de prevenção existe o compliance ambiental. Atualmente já há uma expectativa do mercado para que as empresas incorporem em seus negócios práticas ambientalmente corretas. Diversas empresas já usam do seu desempenho ambiental para reforçar sua competitividade. Se no passado uma das poucas referências a esta forte tendência era o Índice de Sustentabilidade Empresarial, agora novas normas, como a Resolução BACEN nº 4.327/14, modernizam a forma como as empresas atuam e como investidores avaliam oportunidades de negócios. Nesse contexto, destaca-se a Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), regulamentada pelo Decreto 8.420/15, que, ao contrário do que muitos imaginam, não trata apenas da proibição de corrupção; mais do que isso, estimula as empresas a reforçarem sua governança corporativa, criando uma cultura ética e sustentável, o que garantirá, além do atendimento à lei, a perenidade da empresa. É na corrida para atender à legislação ambiental e fortalecer uma reputação ecológica, que muitas empresas acabam por adotar métodos pouco ortodoxos, que podem ocasionar justo o contrário: seu descrédito frente ao mercado e fuga de investimentos. O risco de fraude, resultado da convergência entre os atos necessários para o atendimento das normas ambientais com as ações censuradas pela lei anticorrupção, surge, por vezes, durante os processos de licenciamento e regularização ambiental que, pela sua própria natureza, possuem alta interação com agentes públicos. O desrespeito às leis ambientais resulta em sanções civis, penais e administrativas, não só para as empresas obrigadas ao licenciamento ambiental, como também para aquelas cujas atividades necessitam de autorização específica para exploração de recursos naturais. No mesmo sentido, com exceção da criminalização da pessoa jurídica prevista na Lei Ambiental (Lei 9.605/98), a Lei Anticorrupção prevê a sanção administrativa e cível das empresas que praticarem quaisquer dos atos ilícitos nela descritos. Além do demonstrado, caso uma empresa investida, consorciada ou parceira de negócios, ofereça, prometa ou dê uma vantagem indevida a agente público para a obtenção de uma licença ambiental, por exemplo, resultando em benefício para a empresa, esta poderá sofrer as sanções previstas na Lei Anticorrupção. Vale lembrar, que essa responsabilização pode ocorrer mesmo que a empresa não tenha autorizado ou consentido com o ato ilegal e pode atingir a esfera individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa envolvida na prática ilícita. Por esses motivos, as empresas devem contar com políticas socioambientais alinhadas às normas de compliance, prevendo a observância das boas práticas corporativas nas ações de cumprimento à legislação ambiental. Em outros termos, “os meios não podem justificar os fins”. Desta forma, é importante que os profissionais responsáveis pelo atendimento das normas ambientais incorporem em suas atividades práticas de compliance – prevenção, fiscalização e controle das ações ambientais – para, no caso da detecção de fraude relacionada à corrupção, comunicar a área responsável, para a imediata interrupção da prática ilegal, punição dos envolvidos e revisão dos controles internos da companhia. Mas, como certa contrapartida, o artigo 7º da lei anticorrupção traz uma lista de fatores que podem atenuar ou, até mesmo, isentar a pessoa jurídica da aplicação das sanções estabelecidas. A maior parte deles dizem respeito à gravidade da infração e os efeitos por ela cometidos. Mas há um item diferenciado, preventivo. E ele será o tema final desta abordagem. Artigo 7º – Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. A esses mecanismos dá-se exatamente o nome compliance. Importante: a lei é assustadora, severa e deixa as pessoas jurídicas à mercê de atos que podem sequer ser de conhecimento de seu board. Mas esta mesma lei traz uma solução preventiva que pode resultar, em última análise, na enorme atenuação ou mesmo plena isenção de responsabilidade por condenação, pagamento de multa e diversas outras sanções. Os programas de compliance não são novidade nos mercados mais maduros. Mas agora, no Brasil, representam uma necessidade das pessoas jurídicas de forma geral. E não basta apenas produzir um “código de conduta” ou “de ética”. É preciso implantar e executar mecanismos efetivos de controle contra irregularidades e com estímulo a que isto seja combatido por todos. Essencial que toda a cadeia de pessoas inseridas no objetivo da pessoa jurídica venha aderir e participar desses mecanismos de prevenção: dos empregados de piso aos executivos; de um representante aos mais importantes fornecedores.

Em meio a um mundo de tantos atos de violência, crueldade e desprezo pelo próximo, um comportamento que ainda navega pelos porões da obscuridade é a alienação parental. Isto precisa mudar. A alienação parental ocorre muito mais do que se imagina, e os dados oficiais são totalmente subestimados, até pela vergonha que familiares têm em expor esse tipo de ocorrência no seio dos lares. É direito fundamental da criança e do adolescente o pleno convívio com os seus genitores, através de uma convivência familiar saudável, desde que, obviamente, o relacionamento com o pai e/ou mãe não traga nenhum risco grave e efetivo contra a segurança do menor, situação esta que possui tratamento apartado. Contudo, dentro de um padrão minimamente equilibrado de comportamento, é inaceitável subtrair, de qualquer um dos genitores de uma criança ou adolescente, ou mesmo de ambos, o direito à essencial convivência com o seu filho. Nos termos da legislação brasileira, a criança é tida como até 12 anos de idade; o adolescente, dos 12 aos 18. Normalmente a alienação parental acontece a partir do momento em que pai e mãe começam a se desentender e abrem as portas para uma situação de desfazimento conjugal, mesmo que, inicialmente, continuem a morar sob o mesmo teto; da mesma forma em processos de divórcio, quando é discutida a guarda e regime de visitação de filhos, não raramente vemos um dos genitores, no afã de vencer a batalha pelos filhos, impor atos de alienação parental visando ter vantagens na discussão enfrentada; ou, por simples raiva do outro, pai ou mãe transformam os filhos em “arma” para se vingar do outro em decorrência das frustrações trazidas pelo casamento que, àquela altura, já desabou. Definição legal de alienação parental: artigo 2º. da Lei 12.318/2010: Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. A alienação parental, a meu ver, consiste em abuso moral contra a criança ou adolescente. Muito comum, nesses casos, que um dos pais passe a manipular os filhos para que estes se afastem e, até mesmo, odeiem o outro; inicialmente sutil, o alienador procura desmerecer o outro genitor diante dos filhos, menosprezando-o e tornando evidentes suas fraquezas, desvalorizando suas qualidades enquanto pai ou mãe e ser humano; aos poucos, vai se tornando mais ostensivo, impedindo o contato e rompendo os vínculos entre o alienado e os filhos. A alienação parental é, em si, um fator desestabilizante, que prejudica o desenvolvimento dos filhos envolvidos, bem como também o alienado e o alienador, impedindo que prossigam com suas vidas e assimilem o luto pela separação. (Carla Moradei Tardelli) Fatos que, na prática, podem caracterizar a alienação parental: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós (parágrafo único, artigo 2º. da Lei 12.318/2010). Havendo provas ou indícios de alienação parental, o prejudicado pode levar a questão perante o Juiz de Família (se estiver em curso processo de divórcio ou guarda de filhos) ou o Juiz da Infância e Juventude, nos demais casos. Para aferir a verdade do alegado, havendo ao menos indícios de sua ocorrência, o juiz determinará uma perícia sob a forma de avaliação psicológica ou biopsicossocial; a perícia poderá ser feita por uma equipe multidisciplinar, formada por profissionais de distintas áreas, conforme a necessidade de cada caso; durante a perícia serão avaliadas as partes, os filhos, documentos, ambientes e o que mais for necessário à conclusão técnica e expedição do respectivo laudo. Ficando demonstrada a alienação parental, o alienador estará sujeito a diversas medidas punitivas a serem aplicadas pelo juiz, de acordo com o prejuízo e riscos auferidos: declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; estipular multa ao alienador; determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; declarar a suspensão da autoridade parental; inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar (artigo 6º. da Lei 12.318/2010). Claro que o acusado como alienador terá, no curso desse processo de avaliação e julgamento, o direito à mais ampla defesa, contraditório e produção de provas, inclusive a indicação de profissionais de sua confiança que possam atuar como assistentes técnicos. Cordiais Saudações.

Existe um mito que diz que o avestruz, quando se depara com algo ruim, enterra sua cabeça na areia, tentando se esquivar de quaisquer más notícias ou fatos desagradáveis. Assim também agem muitas pessoas, que se blindam no seu desconhecimento. Diversas pessoas, por exemplo, fingem não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens. Isso faz da pessoa também um criminoso? Esse ponto foi discutido no julgamento do Mensalão e, novamente, surgiu no processo da Lava Jato. O Juiz Sérgio Moro, na última quinta-feira (09), recebeu denúncia contra 4 réus, entre eles, Cláudia Cordeiro Cruz, esposa do presidente afastado da Câmara Eduardo Cunha, e, para tanto, se utilizou de uma teoria denominada Cegueira Deliberada. No Direito brasileiro, existe a premissa que, na falta de estipulação específica ao contrário, para que um crime seja praticado o agente deve ter intenção, ou seja, dolo. Existem tipos culposos, que demandam, além de previsão legal expressa, a presença de negligência, imprudência ou imperícia. Mas no caso de crimes somente punidos na modalidade dolosa (com intenção de cometer o delito) acontece, diversas vezes, de a defesa alegar falta de conhecimento do ilícito pelo agente, como forma de afastar condenação criminal. Exatamente como o avestruz, o réu, dizendo desconhecer a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores, mesmo tendo auferido vantagens, pleiteia sua inocência. Bem, como dito anteriormente, muitos crimes exigem o dolo; assim, se a pessoa não sabe que está fazendo algo errado, não teria intenção de cometer crime, devendo ser (ao menos em tese), portanto, absolvida. Isso, constantemente, é alegado pela defesa de acusados em processos criminais. No entanto, encontrou-se uma forma de criminalizar essas condutas. Através da citada teoria da Cegueira Deliberada, pessoas são condenadas mesmo não havendo qualquer comprovação de que elas conheciam a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores. Tal pensamento, também chamado de Teoria do Avestruz, teve sua origem no Direito norte-americano, e preconiza que comete crime aquele que se “finge de bobo” em determinadas situações, mesmo que as circunstâncias indiquem estar cometendo um ato ilícito. O caso julgado pela Suprema Corte norte-americana versou sobre um vendedor de carros, todos de origem ilícita, mas não havia prova de que o tal vendedor sabia da origem dos veículos. Nesse caso, os julgadores entenderam que, caso não soubesse, deveria saber, pois, da maneira como ocorreram os fatos, o desconhecimento foi totalmente intencional. O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Mensalão, além de citar diversas fontes para utilização de tal teoria, estabeleceu que devem estar presentes os seguintes requisitos: “(i) a ciência do agente quanto à elevada probabilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos provenham de crime, (ii) o atuar de forma indiferente do agente a esse conhecimento, e (iii) a escolha deliberada do agente em permanecer ignorante a respeito de todos os fatos, quando possível a alternativa.” O precedente já existe no nosso Direito, e o uso de tal artifício, tão logo, não poderá mais ser a válvula de escape para uma defesa. Entretanto, não se pode admitir que uma teoria como esta seja uma regra absoluta. Em todos os países democráticos, neles incluído o Brasil, prevalece o que é chamado de Presunção de Inocência: até prova em contrário, todos são inocentes, mesmo que existam fortes indícios do cometimento de um crime; o acusado sempre terá direito à mais ampla defesa e, até decisão final que o condene, deve ser tido como inocente. Por esta razão o cuidado que deve ser tido com esses tipos de entendimentos. De certa forma, é mais cômodo para a acusação utilizar uma teoria que, num processo mesmo sem provas, lance para o acusado o peso de uma condenação pelo simples fato de que deveria saber aquilo que ninguém provou que ele sabia. Mas o fato é que essa linha de pensamento pode levar muitos inocentes a pagarem por crimes não cometidos. O mais seguro, sempre, é condenar apenas e tão somente aquele contra o qual exista prova incontestável da prática de um delito previsto na legislação penal. Qualquer coisa fora isto pode ser uma especulação forçada que leve a injustiças.

A cada 25 de maio é comemorado o Dia Nacional da Adoção. Há alguns motivos para comemorar, embora haja muito o que ainda ser feito para abrigar crianças, adolescentes e jovens que, por inúmeras razões, não possuem uma família no sentido mais expressivo de seu conceito. A adoção, dada a magnitude do tema, é tratada desde a Constituição Federal: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 5º. A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Importante destacar que, pelo que consta do próprio texto legal, a adoção é medida excepcional: Lei 8.069/90, artigo 39, § 1º. A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. O artigo 43 da mesma Lei acrescenta: A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Havendo o interesse numa adoção, a família candidata deve procurar a Justiça da Infância e Juventude de sua cidade e providenciar a inscrição postulatória, que será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado por equipe técnica. Se deferido o início do processo de adoção, este será precedido de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. Visando estimular a inclusão de pessoas com necessidades especiais, a legislação estabeleceu que terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica. No último dia 25 de maio o IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, do qual o Carlos de Souza Advogados é membro há vários anos, publicou dados e informações atualizadas sobre a adoção no Brasil: Hoje é o Dia Nacional da Adoção. Especialistas comemoram a mudança, ainda que sutil, do perfil de crianças procuradas pelos pretendentes e deixam um alerta: a demora nos processos de destituição familiar e a prioridade exagerada conferida à família biológica condena centenas de crianças a uma única sentença: o acolhimento institucional. A discriminação racial dos pretendentes à adoção tem caído significativamente, de acordo com dados do Cadastro Nacional de Adoção (CNA), da Corregedoria Nacional de Justiça – CNJ. A redução é constatada porque, ao se inscreverem no cadastro, os futuros pais adotivos precisam responder, entre outras exigências, se possuem restrições em relação à cor da criança, ou seja, se aceitam adotar uma criança negra ou parda. Nos últimos seis anos, o número de pretendentes que somente aceitam crianças de raça branca tem diminuído. Em 2010, eles representavam 38,73% dos candidatos a pais adotivos, enquanto em 2016 são 22,56% de pretendentes que fazem essa exigência. Paralelamente, o número de candidatos que aceitam crianças negras subiu de 30,59% do CNA em 2010 para os atuais 46,7% do total de pretendentes do cadastro. Da mesma forma, o número de pretendentes que aceitam crianças pardas aumentou de 58,58% do cadastro em 2010 para 75,03% dos candidatos atualmente. Na opinião da ministra Nancy Andrighi, corregedora nacional de Justiça do CNJ, o trabalho das Varas da Infância e da Juventude e também dos Grupos de Apoio à Adoção tem sido fundamental para que os pretendentes tenham esse desprendimento em relação à raça das crianças. “Os cursos de preparação para adoção – estabelecido pelo artigo 50, parágrafo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente –, realizados pelas equipes multidisciplinares das varas ou dos municípios, conseguem mostrar aos pretendentes a realidade das crianças que estão aptas a serem adotadas, fazendo com que abdiquem de idealizações preconcebidas, notadamente as crianças brancas e com menos de três anos”, diz a ministra Nancy. Segundo a advogada Silvana do Monte Moreira, presidente da Comissão Nacional de Adoção do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), há 18 anos os grupos de apoio à adoção trabalham os perfis dos habilitandos para que as crianças acolhidas tenham a visibilidade necessária. “São mais de 136 grupos filiados à ANGAAD – Associação Nacional dos Grupos de Apoio à Adoção – que trabalham, de forma voluntária, as adoções necessárias. Anteriormente, existiam alguns entraves para a adoção de bebês negros ou pardos, mas essa realidade mudou ao longo dos anos a partir da conscientização de que filho não se escolhe”, conta. Segundo ela, o maior desafio atualmente é a colocação de crianças a partir dos 6 anos, grupos de irmãos ou crianças portadoras de deficiência ou doenças incuráveis. “As adoções necessárias hoje englobam justamente crianças mais velhas, grupos de irmãos e crianças com doenças ou deficiências, independentemente da raça”, afirma. Enquanto 65.83% das crianças e dos adolescentes possuem irmãos, 69.45% do total de pretendentes não aceitam irmãos. Os pretendentes que querem crianças com até 6 anos representam apenas 7.36% e o número cai para 1.04% quando a criança completa 10 anos de idade. Silvana destaca que a dificuldade de colocação de crianças mais velhas não é somente “culpa” do perfil de habilitados, mas também da morosidade das ações de destituição de poder familiar. “Se as ações tramitarem no prazo previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, que é de 120 dias, e se magistrados e membros do Ministério Público pararem de buscar incessantemente por laços de sangue despidos de afeto, as crianças serão disponibilizadas mais cedo e mais cedo serão inseridas em família. Lamentavelmente, existem operadores da área da infância que […]

O meio ambiente é inseparável da vida cotidiana das pessoas e empresas. Foi-se (há muitos anos) o tempo em que as questões ambientais eram relegadas. De forma geral, há uma cultura crescente de conscientização ambiental na sociedade; desde coisas menores (como jogar um papel de bala na rua) até questões de maior monta, aquelas que atingem grandes parcelas da coletividade. Há muito a se fazer, claro; mas ninguém tem como negar que a preocupação ambiental é crescente. Responsabilidade ambiental diz respeito exatamente a quem deve responder por um dano causado ao meio ambiente; e mais: qual deverá ser a extensão dessa responsabilidade. O assunto é complexo e tem muitas vertentes. Nestas considerações nos ateremos a falar sobre a responsabilidade ambiental administrativa. Uma infração administrativa ambiental é caracterizada por uma conduta ilícita, que afronta uma norma ambiental, mesmo que não ocorra o dano efetivo; exemplo: a empresa que, obrigada a isto, deixa de obter uma licença de caráter ambiental para alguma atividade que vier a fazer; mesmo que isto não tenha causado nenhum dano efetivo ao meio ambiente, a infração (ou conduta ilícita) terá se caracterizado, gerando portanto responsabilidade ambiental administrativa. Conceito – A responsabilidade administrativa é classificada como mecanismo de repressão conduzido pelo Poder Público por meio de seu poder de polícia, contra condutas consideradas lesivas ao meio ambiente. Segundo o artigo 70 da Lei 9.605/98, a infração administrativa ambiental consiste em toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. Investigação – Cabe aos órgãos de controle e gestão ambiental: secretarias municipais, IEMA ou IBAMA. A investigação pode ser feita por uma fiscalização de rotina ou a partir de uma denúncia. Seja de uma forma ou de outra, a fiscalização pode simplesmente notificar o praticante do ilícito ambiental, ou até já aplicar um auto de infração e, numa situação extrema, mesmo a interdição daquela atividade específica ou de todas as atividades da empresa, conforme o caso. Importante destacar, como já assinalado no início deste artigo, que uma pessoa física também tem responsabilidade ambiental; exemplo: a derrubada de uma árvore sem a devida autorização da autoridade competente. Competência – Quando um município possui uma secretaria de meio ambiente, este é o órgão que, via de regra, terá a responsabilidade de fiscalização em sua localização geográfica. Entretanto, a legislação não impede que, ao mesmo tempo, o órgão estadual (no caso do Espírito Santo, o IEMA) e o federal (IBAMA) também atuem conjunta ou isoladamente num determinado caso. Na prática, o que temos visto é que as três esferas de atuação têm se entendido bem e que a atuação de cada uma delas depende da extensão da conduta ilícita ou do dano ocorrido. Processo Administrativo – Verificada a infração, a autoridade competente dará início ao processo administrativo de responsabilização ambiental. Aberto o processo, o responsável pela conduta ilícita apontada terá pleno direito à apresentação de defesa. Destaco que, da mesma forma como acontece num processo judicial, o administrativo confere, ao acusado, o mais amplo direito à defesa e ao contraditório, inclusive com a possibilidade de produção de provas documentais, periciais, testemunhais e inspeção no local. Em sua primeira peça de defesa, o autuado deverá, de maneira fundamentada e clara, especificar todas as provas que pretende produzir, indicando também a forma como isto terá que ocorrer. Caso a autoridade administrativa negue ao autuado o pleno direito à produção de provas requeridas e fundamentadas, é possível socorrer-se da proteção do Poder Judiciário, que, mesmo na fase do processo administrativo, poderá intervir para assegurar o processamento justo da apuração e julgamento da infração administrativa. Sanções – As sanções serão definidas pela autoridade fiscalizadora, que, no entanto, terá o dever de fundamentar a razão pela qual escolheu determinado apenamento. Estão estabelecidas no artigo 72 da Lei 9.605/98:·advertência;·multa simples;·multa diária;·apreensão de animais, produtos e subprodutos de fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;·destruição ou inutilização do produto;·embargo de obra ou atividade;·demolição de obra;·suspensão parcial ou total de atividades;·restritiva de direitos. Postas todas estas palavras, o meu conselho é que cada um observe com atenção as normas ambientais; prevenção é sempre a melhor alternativa. Ao mesmo tempo, vindo a ser alvo de uma fiscalização ambiental ou já de uma autuação, saiba os direitos que possui quando da apresentação de seus argumentos e defesa. Cordiais Saudações.