Durante muitas décadas a forma de negociação das dívidas de uma empresa era estabelecida pela lei. Existia a chamada concordata preventiva, instituída pelo Decreto-Lei 7.661, de 1945. A própria legislação determinava os parâmetros de pagamento dos débitos, à vista ou a prazo. “Os credores, na extinta concordata preventiva, eram compelidos a assistir inermes à tramitação longa e monótona do processo e a contabilizar seus créditos na ´conta de créditos de duvidosa liquidação´, ou, o que era corriqueiro, a vendê-los, por quantias irrisórias, a ´testas de ferro´ do próprio devedor, porquanto a revogada Lei de Falências e Concordatas não lhes dava instrumentos para obrigar o inadimplente a honrar os compromissos contraídos.” (Jorge Lobo) Em 2005, contudo, veio a Lei 11.101. Conhecida como Lei de Falências e Recuperação de Empresas, a nova norma mudou o conceito e a parametrização dada à negociação entre devedor e credores. Se antes prevalecia a inflexibilidade normativa, a atual legislação inovou – e muito bem, a meu ver! – ao lançar, sobre as partes interessadas [devedor e credores], a possibilidade de uma ampla negociação visando, acima de tudo, viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Houve uma inversão na sistemática negocial. A prioridade deixou de ser o pagamento das dívidas e passou a ser a manutenção da fonte produtora. Uma saída inteligente, sem dúvidas, uma vez que, mantido o negócio, naturalmente os credores receberão aquilo que lhes é devido, mesmo que com algum deságio e em prazos mais longos. A falência pode ser evitada. Falência não interessa a ninguém. Importante destacar que, nesse ambiente de livre negociação, aos credores foi dado um poder acima da lei e do juiz, neste particular. Como assim? Não é a lei nem o juiz que dizem como devem se comportar devedor e credores na negociação. Os interessados são livres para conversar e deliberar. Com uma ressalva: o juiz pode, sempre, intervir em questões pontuais para coibir ilegalidades, especialmente formais, e evitar que o devedor, normalmente em posição mais frágil, sofra abusos por parte de credores; o juiz pode alongar prazos de apresentação do plano, determinar reuniões e apreciações, enfim, usar o seu poder para tentar preservar o negócio. O poder dos credores está previsto na Lei 11.101/2005, em seu artigo 35: A assembleia geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor. Está nas mãos dos credores, portanto, o poder de dar vida ou morte ao negócio, à empresa em recuperação. Poucos dias atrás [08 de maio de 2017] o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, através de sua Quarta Câmara Cível, sob a relatoria do Desembargador Manoel Alves Rabelo, tomou uma decisão que ilustra bem o poder dos credores na recuperação judicial: 1 – À assembleia de credores compete decidir a respeito da aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial, tratando-se de típico ato negocial e extrajudicial. 2 – A decisão da assembleia representa o veredito final dos credores a respeito do plano apresentado, cabendo ao Judiciário apenas promover o controle de legalidade dos atos do plano, sem adentrar a análise de sua viabilidade econômica e sem que isso signifique restrição à soberania da assembleia. 3 – Ao Poder Judiciário compete velar pela validade das manifestações expendidas e preservar os efeitos legais das normas cogentes, ao passo que a viabilidade econômica do plano deve ser objeto de análise pela assembleia de credores, tal como ocorreu na hipótese, não sendo possível verificar, de plano, qualquer ilegalidade ou afronta à boa-fé. Mais uma vez cito Jorge Lobo: “A Lei de Falências e Recuperação de Empresas mudou radicalmente a situação dos credores na recuperação judicial do devedor, eis que é certo, absolutamente indiscutível, que hoje os credores são os protagonistas do novel instituto e a assembleia geral de credores o órgão soberano e supremo do processo de reerguimento da empresa insolvente, como demonstrei no livro Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências”. O caminho, portanto, é negociar. Saber negociar. A empresa devedora, na pessoa de seus representantes, terá o encargo de conseguir extrair as condições mínimas necessárias à sobrevida do negócio. Sem desprezar os justos interesses do credores, claro. O devedor tem inicialmente um prazo de 60 dias para apresentar um plano de recuperação. Aconselhável que esse plano já seja objeto de uma prévia negociação ao menos com os principais credores. Em seguida vem o interstício até a assembleia, período em que, da mesma forma, deverá ser exercida a arte negocial. Para obter a aprovação de seu plano, o devedor precisará demonstrar aos credores que existe viabilidade na continuidade do negócio, e que o fluxo de pagamento será efetivamente cumprido.

Uma empresa somente se vale da recuperação judicial no caso de, além da falência, não haver outra alternativa. A quebra da empresa (falência) é o pior dos cenários. A recuperação pode evitar esse cenário sombrio. O principal objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Um dos grandes entraves num processo de recuperação judicial são as dívidas tributárias e fiscais. Deferido o processamento da recuperação judicial, a empresa devedora terá o prazo de 60 (sessenta) dias para apresentar o seu plano de recuperação. Nesse plano estarão contemplados eventuais descontos sobre as dívidas, carência, prazo de pagamento, redução de taxas de juros e correção monetária. A questão é que, a rigor, as dívidas fiscais não entrarão no plano de recuperação judicial. Isto significa que, na livre negociação aberta entre o devedor e os seus credores, não farão parte as dívidas fiscais. ICMS, ISS, PIS, COFINS, Imposto de Renda, taxas, enfim, nada disto poderá ser negociado dentro do plano de recuperação judicial. O que pode então o devedor fazer, diante de um quadro em que a negociação com os demais credores está caminhando, porém, em paralelo, o Fisco está com a espada na cabeça do contribuinte, fazendo inscrições de dívidas, promovendo execuções fiscais e penhora de bens? Há alternativas a isto? Antes da resposta, importante destacar que essa lacuna legal é injusta e merece reparo. Se a empresa recorreu à recuperação judicial é porque não tem como sobreviver não havendo total repactuação de seus compromissos. Normalmente, entre os credores, estão bancos, fornecedores e trabalhadores. As negociações são duras, extenuantes. Algumas conversas se prolongam e parecem não ter solução. Advogados, contadores, gestores, vários atores vão negociando tentando chegar a um ponto de equilíbrio para equacionar as dívidas da empresa. Em meio a tudo isto, o Fisco fica ao largo, numa situação confortável. A Lei 13.043/2014 trouxe algum alento, mas ainda totalmente insuficiente às necessidades do devedor. Diz essa lei em seu artigo 43: A Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 10-A: Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderão parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional, em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e consecutivas, calculadas observando-se os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da dívida consolidada: I – da 1ª. à 12ª. prestação: 0,666% (seiscentos e sessenta e seis milésimos por cento); II – da 13ª. à 24ª. prestação: 1% (um por cento); III – da 25ª. à 83ª. prestação: 1,333% (um inteiro e trezentos e trinta e três milésimos por cento); e IV – 84ª. prestação: saldo devedor remanescente. Quais são as fragilidades dessa norma? 1) Abrange somente débitos com a Fazenda Nacional, ou seja, federais. Portanto, ICMS e ISS, entre outros, não terão esse tratamento. 2) Prazos muito exíguos. A empresa já está na UTI; se não houver a concessão de prazos mais longos para pagamento, a recuperação poderá ser comprometida. 3) Ausência de descontos em juros e multas. Claro que eventualmente saem os “refis”, que podem trazer condições mais favoráveis. Certo afirmar que qualquer empresa em recuperação judicial pode aderir a um plano de negociação fiscal federal, estadual ou municipal. Contudo, não há garantia de que, ao tempo da recuperação de determinada empresa haverá um “refis” disponível. Não raramente a abertura de um plano de negociação fiscal está sujeita aos humores dos chefes do Executivo. Vamos então a uma alternativa plausível, se nenhuma hipótese anterior puder ser aplicada ou se mostrar viável. Em fevereiro de 2017 o STJ – Superior Tribunal de Justiça adotou uma decisão que deixou um gancho para socorrer as empresas em recuperação judicial: 1. A Segunda Turma do STJ, em recente julgamento a respeito do tema controvertido (REsp 1.512.118/SP, de minha relatoria, publicado no DJe de 31.3.2015), revisitou a jurisprudência relativa ao tema, para concluir que, nos casos em que se verificar que a Recuperação Judicial foi concedida sem a observância dos arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005 (isto é, apresentação de CND ou CPEN), a Execução Fiscal poderá ter normal prosseguimento. Está ressalvada a possibilidade de o juiz competente, com base no art. 620 do CPC, concretamente aplicável a partir da prova produzida pela parte a quem a norma interessa, eventualmente obstar a efetivação de atos que inviabilizem o Plano de Recuperação Judicial. 2. Agravo Interno não provido. AgInt no Recurso Especial nº 1.602.001 – PE (2016/0131415-1). Relator : Ministro Herman Benjamin. O STJ, portanto, deixou ao arbítrio do juiz adotar medidas contra as execuções fiscais, se estas inviabilizarem a recuperação judicial de uma empresa. Sim, isso é um grande e importante mecanismo de socorro às empresas em recuperação judicial. O que o juiz poderá fazer, exatamente? Considerando que a redação do entendimento do STJ é no sentido de que o juiz pode obstar a efetivação de atos que inviabilizem o plano de recuperação judicial, está aberta a possibilidade de uma análise subjetiva e ampla do juiz para cada caso concreto. Exemplo: uma empresa está em recuperação judicial; o plano está caminhando; a empresa tem uma luz no final do túnel; o obstáculo, porém, está exatamente nas cobranças do Fisco, que tenta obter bloqueio de contas correntes e faturas, além da penhora de outros bens; o juiz pode, sim, determinar a suspensão desses procedimentos e até determinar que o Fisco celebre uma espécie de “refis de recuperação judicial” com aquele devedor. Caberá ao devedor, através de seus advogados na recuperação judicial, demonstrar ao juiz a imprescindibilidade de providências em relação ao Fisco para não fazer água no plano de recuperação judicial.

Diante da constante evolução tecnológica, as normas que regulam as mais variadas atividades comerciais também precisam evoluir. Como a evolução normativa raramente acontece na velocidade do mercado, é sempre possível buscar uma saída judicial, com segurança. Algumas farmácias de manipulação não promovem a exploração/comercialização de determinados produtos via site e-commerce [comércio eletrônico], por mero desconhecimento do entendimento que vem sendo praticado pelos Tribunais brasileiros. Mas, e a RDC 67/2007 da Anvisa? Forçoso afirmar que a RDC 67/2007 ultrapassa os limites legais, posto que, deixa de observar a hierarquia das normas ao estabelecer obrigações que não estão previstas em legislação federal específica (Lei 5.991/73 e Lei 6.360/76). RDC não é lei! E, segundo o artigo 5º da Constituição Federal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inciso II). Agindo assim, o órgão fiscalizador incorre em ofensa ao princípio da legalidade, implicando em afronta a direito líquido e certo da farmácia de manipulação, impedindo o livre exercício da atividade comercial. As farmácias de manipulação, no caso dos produtos e medicamentos que decorram de manipulação e que estejam/sejam isentos de prescrição, podem proceder com sua comercialização tanto pela loja física, quanto pela loja virtual. Cabe registrar que tal procedimento, por não decorrer de previsão legal expressa, necessita de autorização judicial, ou seja, o interessado deverá ingressar em Juízo para obter tal permissão. Obtida a autorização judicial, estará a farmácia liberada para a comercialização, via e-commerce, do produto e/ou medicamento isento de prescrição médica, sem que para tanto seja alvo de auto de infração por parte da Vigilância Sanitária, ou qualquer outra medida punitiva. Cordiais Saudações. MARCELLO GONÇALVES FREIRE, sócio de Carlos de Souza Advogados, especializado em Direito das Farmácias de Manipulação.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS No último dia 15, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 574706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Por maioria, o voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia, foi vencedor para reconhecer o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. O STF entendeu que O ICMS não representa faturamento ou receita, mas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Desta forma, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições citadas representaria violação ao artigo 195, II, “b” da Constituição Federal. Mesmo entendimento foi externado pelo Ministro Celso de Mello, cujo voto acompanhou a relatora do processo para esclarecer que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal. A tese firmada foi de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” e deverá ser seguida pelas instâncias inferiores na análise de casos iguais. Portanto, nos processos pendentes de julgamento deve ser reconhecido o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Destaque-se que, além da circulação de mercadorias, o imposto incide no fornecimento de energia elétrica e na prestação de serviços de comunicação e transporte. Portanto, mesmo que o contribuinte não exerça atividade que envolva circulação de mercadoria, poderá ser beneficiado pela decisão. Vale ressaltar que não foi definida no julgamento a modulação dos efeitos da decisão do STF, o que significa dizer que os contribuintes ainda podem ingressar em juízo para reaver o PIS e a COFINS pagos sobre o ICMS nos últimos 5 anos e, até mesmo, pleitear uma ordem liminar para suspender a cobrança do tributo daqui para frente. Para tanto, é necessário constituir um advogado, através de procuração, reunir cópia de documentos societários e comprovantes de pagamento do PIS, da COFINS e do ICMS nos últimos 5 anos. Cordiais Saudações.

Em tempos difíceis é preciso estabelecer prioridades. Na vida empresarial a maior prioridade é a imagem, o grande patrimônio de qualquer negócio. A imagem engloba a marca, mas vai muito além dela. É o que se traduz da expressão brand equity: “O Brand Equity é portanto um valor que influencia na forma como o consumidor pensa, sente e age em relação à marca, assim como nos preços, na parcela de mercado e na lucratividade proporcionada pela marca à empresa. O Brand Equity representa um importante ativo intangível que corresponde a um valor psicológico e financeiro da organização. Por que intangível? O Brand Equity é considerado intangível pois não aparece de forma objetiva no balanço da empresa, o que não significa que não possa ser estimado ou mensurado.” (M. Figueira, The Wyse Group). Uma organização, pequena ou grande, está baseada primordialmente naquilo que é o seu objetivo. Se for uma empresa varejista, a sua base é entregar os produtos aos consumidores; numa entidade sindical, o fundamento é defender a respectiva classe; sendo uma associação, estará firmada no que os associados idealizaram como a razão da sua existência. No setor público e na política é a mesma coisa. Qualquer organização gira em torno de um patrimônio, material e imaterial. Por patrimônio material tem-se uma vastidão de coisas: instalações, equipamentos, estoque, contas a receber, investimentos etc. O patrimônio imaterial envolve imagem, marca, participação de mercado, potencial futuro etc. Ambos têm o seu peso nos negócios e nas corporações, e precisam ser preservados. Mas há de se registrar que, ao passo em que um patrimônio material danificado pode ser recuperado de diversas maneiras e, dependendo da situação, até rapidamente, o imaterial, ao sofrer um revés, talvez seja irrecuperável; ou, tendo recuperação, normalmente é de longo curso e profunda dor. Num mês a empresa tem prejuízo. Mas medidas podem ser adotadas e o resultado ser mudado no próximo exercício mensal. Ou no trimestre ou ano seguinte. Isto faz parte do negócio, de certa forma é cíclico. Com o patrimônio imaterial não é exatamente assim. Uma imagem desconstruída pode se atolar nos escombros e nunca mais voltar. Exatamente por isto há de se dar atenção especial à preservação do patrimônio imaterial, e mais ainda à imagem corporativa. A contabilidade da empresa está disponível para poucas pessoas. Já a imagem está exposta para qualquer um: consumidores, concorrentes, autoridades, empregados, qualquer um pode fazer a sua particular avaliação e julgamento de uma imagem corporativa. Num cenário sombrio o julgamento negativo pode ser transformado em rumores. Quando os rumores entram nas redes sociais a multiplicação do impacto se torna incalculável. Vamos a exemplos: 1 – Uma empresa se vê às voltas com um sem número de demandas na Justiça do Trabalho. Isto pode afetar a imagem do negócio? Claro, e muito! Há solução para minimizar os danos? Sim, e deve ser utilizada. Não há, obviamente, fórmula mágica para que, do dia para a noite, esse número excessivo de demandas simplesmente desapareça. Entretanto, a aparência do que está por trás do possível caos pode ser moldada visando reparar e prevenir os prejuízos. 2 – Dificuldades de caixa: em particular nos tempos de crise, tem sido frequente o número de empresas assoladas pelo fluxo negativo de caixa. Como consequência, começam a ocorrer atrasos de pagamentos. Bancos, Fisco, fornecedores de produtos e serviços, toda essa massa começa a ver a corporação de maneira desconfiada. Onde vai dar isto? Falência, recuperação judicial, golpe? Os comentários devastadores vão tomando marcha. 3 – Problemas com clientes: descumprimento de prazos, produtos e serviços defeituosos, falhas nas entregas, atendimento pós-venda lento e não resolutivo. Problemas operacionais? Sim, mas com alcance meteórico em desfavor da imagem corporativa. É possível que as respostas operacionais não sejam rápidas, até por conta de fatores terceiros; mas a resposta de imagem precisa ser imediata. Há de se gerir a crise! 4 – A empresa é sabotada internamente, por um empregado ou até em meio a disputas societárias ou familiares. Não há como deixar a imagem à míngua. O brand equity, ou equilíbrio da marca, ou simplesmente imagem há de ser preservado através de diversas ações de reparo e prevenção. Road shows, presenciais, documentais e eletrônicos, devem ser realizados junto aos formadores de opinião e a todos os que, de uma forma ou outra, poderão influenciar positiva ou negativamente a (des) construção da imagem. Contra-ataques precisam ser minuciosamente planejados; observando a legalidade e cercado dos melhores profissionais (advogados, marqueteiros etc.), mas definitivamente de maneira firme e ousada.

O reconhecimento de uma união estável, no âmbito jurídico, tem diversas consequências. Divisão de patrimônio, pensão alimentar, pensão previdenciária, guarda de filhos, são algumas das principais. A maior controvérsia surge quando, na ausência de um documento que ateste a união estável, o interessado tenha que prová-la usando outros meios previstos em lei. Nesta semana o Tribunal de Justiça de Minas Gerais trouxe uma decisão esclarecedora, a respeito do tema. ” A união estável se caracteriza pela convivência pública, contínua e duradoura entre um casal com o objetivo de constituir família. Ao contrário do que ocorre no namoro, os conviventes se apresentam perante a sociedade como se casados fossem, e assumem para si ânimo próprio dos casados, de se constituírem enquanto entidade familiar. Inexistindo indícios suficientes a demonstrar a ocorrência do instituto, por não haver provas da existência de vida em comum de reconhecimento público, assemelhada a um casamento, descabe a declaração da união estável e, por conseguinte, a partilha de bens, decorrente do regime patrimonial desse instituto.” Recurso não provido. (TJMG, AC Nº1.0301.06.020526-9/001, Relatora: Heloisa Combat , 4ª CÂMARA CÍVEL). De acordo com o culto autor Rodrigo da Cunha Pereira: “O delineamento do conceito de união estável deve ser feito buscando os elementos caracterizadores de um ‘nucleo familiar’. É preciso saber se daquela relação nasceu uma entidade familiar. Os ingredientes são aqueles já demarcados principalmente pela jurisprudência e doutrina na pós-constituição de 1988: durabilidade, estabilidade, (…), prole, relação de dependência econômica. Entretanto, se faltar um desses elementos, não significa que esteja descaracterizada a união estável. É o conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e a formatar o conceito de família. O essencial é que se tenha formado com aquela relação afetiva e amorosa uma família, repita-se. Os elementos intrínsecos e extrínsecos, objetivos e subjetivos, em cada caso concreto, são os que nos ajudarão a responder se ali está caracterizada, ou não, uma união estável.” (Direito de Família e o Novo Código Civil. Coord. Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 209/210)

Se o ano de 2016 não deixou saudade 2017 não se apresenta tão propenso a ser diferente; pelo menos para os capixabas, que estão amargando a pior crise de segurança já vista no país e que acena para impactos na economia e no consumo do estado; não irei aqui entrar no mérito do movimento em si, tampouco tentar avaliar ou precisar quanto tempo durará a crise, mas sim buscar apresentar alguma saída para os prejuízos que, com toda certeza, já ocorreram aos montes e não pararão tão cedo. A Fecomércio-ES aponta, até o momento, um prejuízo estimado superior a 225 milhões de reais para os empresários capixabas. Diante do sombrio cenário, vem a pergunta: como o empresário pode se proteger juridicamente diante de tantos prejuízos econômicos e financeiros? Como os tribunais brasileiros se posicionam quanto ao direito da empresa de ser ressarcida e ainda, de não ser extorquida por juros exorbitantes na cobrança de dívidas que certamente não poderão ser pagas pontualmente? Pois o legislador previu hipóteses como esta, e nossos tribunais têm apreciado com cautela litígios propostos com a finalidade de dar aos contratos levados à sua análise novas interpretações que visem restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro destes, adequando à nova realidade que se apresenta. O Código Civil Brasileiro prevê em seu art. 478 que, em contratos a prazo ou duradouros, “se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato”; ainda no mesmo diploma o art. 317 determina que, “quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”. É a chamada Teoria da Imprevisão, considerando os dois dispositivos acima citados. A fim de reforçar o entendimento traz-se o Enunciado 176 do Conselho da Justiça Federal que diz: “em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.” O Novo Código de Processo Civil veio privilegiar a conciliação e a mediação, e em todos os casos que são conduzidos à análise do Judiciário é este sempre o primeiro passo a ser percorrido. Naturalmente que não obtida uma conciliação que possibilite ao empresário devedor a renegociação palpável e possível de seus débitos, será instaurado um procedimento que averigue, entre outras coisas se: as taxas de juros praticadas estão de acordo com o mercado; estão calculadas conforme determinações legais; o contrato possui cláusulas nulas que prejudiquem a parte menos favorecida na transação; qual foi o real impacto da crise (macroeconômica e local, é claro) na vida daquela empresa especificamente; enfim, profundas análises contábeis e de mercado podem ser feitas para verificar a lisura e correção do valor cobrado e o impacto efetivo do momento vivenciado pela empresa, visando trazer-lhe segurança e possibilidade de pagar, conforme suas condições, os débitos acumulados. É possível estender essa revisão a compromissos tributários, a meu ver. Cabe ao Judiciário restabelecer a segurança jurídica e mitigar os riscos trazidos pelos contratos e compromissos, especialmente sob a ótica de sua função social, visando preservar as empresas e, em outra análise, os empregos gerados por elas. Assim, a obrigatoriedade dos contratos (chamado por vezes de “lei entre as partes”) não é absoluta e pode ser revista sob a ótica dos fatos que impactam diretamente sobre a empresa e a economia. O que o Espírito Santo vive hoje se amolda com perfeição à hipótese relacionada na lei Civil: é situação extraordinária e imprevista, que foge da normalidade e de qualquer possibilidade de ser calculada quanto aos seus impactos na economia capixaba, que permitirá ao empresário recorrer ao Poder Judiciário para rever/renegociar contratos e compromissos que lhe endividam ou endividarão.

É comum ver empresas surpresadas – e desesperadas! – com autuações e multas elevadíssimas em razão de, supostamente, estarem descumprindo normas trabalhistas. Esse tipo de procedimento é feito tanto pela Delegacia Regional do Trabalho, como pelo Ministério Público do Trabalho. Embora possa ser realizado “de rotina”, o fato é que, na maioria das vezes, a fiscalização ocorre após uma denúncia; a denúncia pode vir de diversas fontes: empregados, ex-empregados, sindicato, concorrente e também em face de uma decisão tomada numa reclamação trabalhista que apurou a existência da irregularidade. Dado início oficial ao procedimento de fiscalização, e existindo irregularidade com relação ao cumprimento de normas trabalhistas, o dano já estará causado, podendo ser apenas minimizado no curso das apurações e impugnações. Os grandes alvos de fiscalização, na maioria das vezes, dizem respeito às normas de proteção à saúde do trabalhador, o que não raramente é negligenciado pelas empresas, seja por ignorarem a seriedade das regras, ou seja por não contarem com material humano treinado e suficiente capaz de gerir situações de risco. Situações de risco que, efetivamente, colocam a empresa em posição de fragilidade diante dos órgãos de fiscalização. Há ainda outras tantas situações delicadas que podem ocorrer no ambiente de trabalho e que requerem uma grande habilidade dos gestores, e também exigem necessário treinamento para gestão desse tipo de acontecimento: assédio moral; assédio sexual; brigas e discussões ente empregados; utilização indevida de internet e e-mails corporativos etc. Em todas essas hipóteses, uma atuação correta por parte dos gestores evitará um grande prejuízo que poderá afetar, não só a empresa envolvida, mas também a sua própria imagem perante a sociedade, os órgãos fiscalizadores e o Judiciário. Tanto a legislação trabalhista quanto os Tribunais responsabilizam o empregador pelas condutas praticadas por seus gestores que, diante de tais ocorrências, acabam por tomar medidas que, em vez de resolver o ocorrido, acabam por criar situações ainda piores. Visando evitar multas às vezes impagáveis e reduzir gastos com processos trabalhistas, o melhor investimento é a prevenção trabalhista, também conhecida como compliance. Feito a partir do trabalho de advogados, o compliance trabalhista pode envolver diversos outros profissionais, que em alguns casos a empresa já possui em seus quadros internos ou como consultoria externa: médicos do trabalho, engenheiros, técnicos em segurança e ergonomistas, por exemplo. O serviço de prevenção trabalhista pode se dar de diversas maneiras: (1) exame de documentação; (2) visitas surpresas às unidades da empresa; (3) apuração de irregularidades e indicação de soluções; (4) vistorias; (5) análise das convenções e acordos de trabalho; (6) entrevistas com sócios, diretores, gerentes, chefes e empregados; (7) abertura de canal interno de denúncia, com proteção à pessoa do denunciante; (8) implantação de critérios mais rigorosos na contratação de terceirizados; (9) treinamento de pessoal, principalmente os que possuem poderes de gestão; (10) auxílio na elaboração de código de conduta, dentre outras medidas. Os programas de compliance, de uma forma geral, passaram a ser adotados pelas empresas para prevenir atos de corrupção contra a administração pública. A medida está prevista como um atenuante às pesadas multas da Lei Anticorrupção (12.846/2013). A norma encontra-se em vigor desde 2015 e prevê punições que podem chegar a 20% do faturamento bruto da companhia. Esse foi o ponto de partida para muitas companhias estenderem a prevenção a outros segmentos, entre eles a área trabalhista, com o intuito de minimizar riscos de passivo trabalhista, o que envolve também as multas aplicadas pelos órgãos de fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas. Um programa de prevenção trabalhista pode influenciar de forma positiva o clima organizacional da empresa. Métodos e regras são estabelecidos de forma objetiva, para que o quadro de pessoal saiba exatamente o que fazer e esperar. É indispensável que a empresa crie mecanismos de prevenção e gerenciamento de problemas internos, formando uma estrutura de compliance. Cordiais Saudações.

Inicialmente uma medida provisória, foi convertida em lei a norma que instituiu o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI: Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016. O Programa de Parcerias de Investimentos – PPI é um grande passo que pode trazer expressivos avanços no desenvolvimento do país, em especial na área de infraestrutura; claro que, juntamente com os investimentos, vêm a criação de empregos e a geração de rendas e impostos, fundamentais para auxiliar o Brasil na tentativa de emergir da crise que atravessa. Vamos trazer os principais pontos da Lei do PPI. Destinação – O Programa de Parcerias de Investimentos – PPI é destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização. Abrangência – O Programa engloba: I – os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução ou a serem executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta e indireta da União;II – os empreendimentos públicos de infraestrutura que, por delegação ou com o fomento da União, sejam executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;III – as demais medidas do Programa Nacional de Desestatização. Objetivos do PPI – O Poder Público pretende, através do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI: I – ampliar as oportunidades de investimento e emprego e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em harmonia com as metas de desenvolvimento social e econômico do País;II – garantir a expansão com qualidade da infraestrutura pública, com tarifas adequadas;III – promover ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços;IV – assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos;V – fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação. Princípios – Na implementação do PPI serão observados os seguintes princípios: I – estabilidade das políticas públicas de infraestrutura;II – legalidade, qualidade, eficiência e transparência da atuação estatal;III – garantia de segurança jurídica aos agentes públicos, às entidades estatais e aos particulares envolvidos. O artigo 5º da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, determina que “os empreendimentos do PPI serão tratados como prioridade nacional por todos os agentes públicos de execução ou de controle, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” Importante destacar que a legislação se esforça em garantir que o caráter prioritário seja fielmente observado pelos agentes públicos. Como todos sabem, é comum que iniciativas que dependam do Poder Público esbarrem em burocracias e amarras que, no fim das contas, tornem o empreendimento quase impossível de se realizar; ou, sendo possível, o custo para idealização, discussão, aprovação e desenvolvimento do projeto acaba tornando-o inviável. Contudo, a Lei do PPI também enfrenta essas barreiras, em seu artigo 6º: Art. 6º Os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI formularão programas próprios visando à adoção, na regulação administrativa, independentemente de exigência legal, das práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais, inclusive:I – edição de planos, regulamentos e atos que formalizem e tornem estáveis as políticas de Estado fixadas pelo Poder Executivo para cada setor regulado, de forma a tornar segura sua execução no âmbito da regulação administrativa, observadas as competências da legislação específica, e mediante consulta pública prévia;II – eliminação de barreiras burocráticas à livre organização da atividade empresarial;III – articulação com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, bem como com a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE do Ministério da Fazenda, para fins de compliance com a defesa da concorrência;IV – articulação com os órgãos e autoridades de controle, para aumento da transparência das ações administrativas e para a eficiência no recebimento e consideração das contribuições e recomendações. Estruturação dos projetos – Ao ministério setorial ou órgão com competência para formulação da política setorial cabe, com o apoio da Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos – SPPI, a adoção das providências necessárias à inclusão do empreendimento no âmbito do PPI. Para a estruturação dos projetos que integrem ou que venham a integrar o PPI, o órgão ou entidade competente poderá, sem prejuízo de outros mecanismos previstos na legislação: I – utilizar a estrutura interna da própria administração pública;II – contratar serviços técnicos profissionais especializados;III – abrir chamamento público;IV – receber sugestões de projetos, sendo vedado qualquer ressarcimento;V – celebrar diretamente com o Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias – FAEP contrato de prestação de serviços técnicos profissionais especializados. Liberação de empreendimentos do PPI – Os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autônomas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com competências de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimento do PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam concluídos, de forma uniforme, econômica e em prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento, todos os processos e atos administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução. Entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autorizações, registros, permissões, direitos de uso ou exploração, regimes especiais, e títulos equivalentes, de natureza regulatória, ambiental, indígena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de proteção do patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras, necessárias à implantação e à operação do empreendimento. No âmbito do Estado do Espírito Santo, há notícias de que o governo quer incluir a CESAN (tratamento de esgoto e abastecimento de água) no Programa de Parcerias de Investimentos – PPI. Cordiais Saudações.

A jornalista Tatiana Moura, agora em outubro de 2016, apresentou matéria jornalística mencionando estudo médico “inédito realizado pela Faculdade de Medicina da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e o Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS)”; segundo esse estudo, “a cada três minutos, mais de dois brasileiros (2,47) morrem em hospitais públicos e privados, em decorrência de falhas que matam mais que câncer e doenças cardiovasculares”. Bem, diante da informação acima, fácil concluir que interminável é a discussão sobre os deveres e responsabilidade civil médica, bem como direitos dos pacientes/consumidores. O estudo mencionado assevera que no ano de 2015, por falhas dos profissionais da área da saúde, não apenas profissionais médicos, aproximadamente 434 mil pacientes vieram a óbito; ou seja, teriam ocorrido mais de mil mortes por dia, no ano de 2015, em decorrência de supostas falhas cometidas por profissionais da área da saúde. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu artigo 14, §4º, estabelece que a responsabilidade do profissional liberal deve ser apurada mediante a verificação da culpa. Logo, necessário observar, excetuando as hipóteses de dolo, se o profissional liberal agiu com negligência, imprudência e/ou imperícia. Implicar dizer, portanto, que é preciso provar que o profissional errou; não basta apenas o resultado ruim, que até leve o paciente a óbito; é preciso que haja evidência de provas da culpa do profissional. Vale destacar que, ao consumidor, é garantida a possibilidade de inversão do ônus da prova (Lei 8.078/90, art. 6º, inciso VIII), desde que previstos determinados requisitos fixados pela norma. A responsabilidade civil, decorrente da prestação de serviço ao consumidor final, poderá ser invocada judicialmente até 05 (cinco) anos da prestação do serviço, salvo as hipóteses de vício oculto (aquele que não aparece de imediato, ou não é possível descobrir de forma natural). Em assim sendo, tanto o profissional médico/hospitais/clínicas, quanto o paciente e/ou aquele que tenha sido vítima de dano colateral, necessitam ter em mente que, durante o mencionado prazo poderão ser alvo ou autores em processos indenizatórios. Cabe pontuar que, o tema responsabilidade civil envolvendo a área da saúde não se resume apenas ao serviço médico; na verdade engloba os demais profissionais envolvidos na atividade hospitalar/clínicas. Assim, dependendo do ato ou omissão, poderão ser responsabilizadas as pessoas jurídicas (culpa in eligendo e in vigilando). No que tange à pessoa jurídica, alguns escritores jurídicos (doutrina) defendem a ideia de que a responsabilidade sempre será objetiva, ou seja, independerá da verificação da existência ou não de culpa; porém, este não se trata de um entendimento pacificado. Mas, esse ponto em si será tratado em outro artigo. Como dito, o tema responsabilidade civil na área de saúde não engloba apenas os atos e/ou omissões provenientes dos médicos; estão incluídos os atos ou omissões dos outros profissionais da área de saúde (enfermeiros, técnicos de enfermagem, fisioterapeutas, fonoaudiólogos etc.) e gestão hospitalar. O mesmo estudo realizado pela Faculdade de Medicina da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e o Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS) observou: “Para se ter bons resultados nos atendimentos são precisos dois componentes: um é a estrutura, que é a instalação do hospital e os equipamentos que ele possui; outro são as pessoas com suas competências. Se temos isso, mas não organizamos o trabalho, criando uma relação entre pessoas, equipamentos e instalações não conseguiremos bons resultados”. O estudo apontou também que “a estrutura física, os equipamentos, a qualidade e o controle de processos assistenciais, o correto dimensionamento do quadro assistencial, as características e dimensão do hospital e o atendimento à legislação sanitária de grande parte da rede hospitalar não atendem aos requisitos mínimos necessários para a segurança assistencial”. Logo, como dito, não apenas os profissionais médicos poderão ser apontados como responsáveis pelos danos diretamente causados aos pacientes e/ou danos colaterais que vierem a ocorrer. A conclusão que se obtém é que a responsabilidade civil atrelada à área de saúde não está adstrita ao ato ou omissão médica, devendo haver atenção por parte de todos os profissionais que exerçam atividade direta e indireta em hospitais e clínicas. Cordiais Saudações!