Vivemos uma época de muitos conflitos nas mais diversas frentes. Famílias, pessoas, empresas, governos, parece-nos haver um excesso de irritabilidade geral. Tudo gera conflito. Em vez de tentar resolver de forma pacífica ou simplesmente não se importar com algo de quase nenhuma relevância, as pessoas preferem partir para os confrontos verbais, judiciais e, não raramente, físicos. Não deveria ser assim. É óbvio que as redes sociais potencializam o desejo conflituoso. Vê-se a todo tempo alguém ofender outro sem sequer saber o que está fazendo. É a ofensa por nada. O conflito de graça. Não há reflexão. Nas redes sociais é simples compartilhar um conteúdo ofensivo sem ao menos ler, refletir e pensar no que lhe foi passado e, muito menos, nas consequências danosas de espalhar aquele conteúdo, que muitas vezes sequer é verdadeiro. Estabelecida a insatisfação ou o dano, parte-se para o conflito judicial. Ações indenizatórias e medidas criminais são logo propostas, visando à reparação dos danos. Da mesma forma, relações empresariais e societárias são alvo de enxurradas de disputas judiciais. Claro que há casos em que uma ação judicial é inevitável. Contudo, ainda é pouco usado o instrumento da mediação extrajudicial, um mecanismo que pode arrefecer os ânimos e trazer um entendimento rápido e muito menos custoso. Estabelecida pela Lei nº 13.140, de 2015, a mediação foi instituída como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Algumas características da mediação: informalidade, confidencialidade, possibilidade de envolver parte ou o todo do conflito e o direito de a parte deixar o procedimento de mediação a qualquer tempo. No caso da mediação extrajudicial, objeto deste artigo, o mediador será escolhido pelas partes, sendo recomendável ser uma pessoa com conhecimento técnico daquilo sobre o que versa a discussão, podendo as partes também serem assistidas por advogados, embora isso não seja obrigatório no procedimento. Contudo, caso uma das partes esteja assistida por advogado e a outra não, o mediador extrajudicial deverá suspender o procedimento para que a ainda não assistida constitua advogado. Na mediação extrajudicial, a remuneração do mediador deverá ser objeto de proposta anterior ao início do procedimento e aceita pelas partes. Via de regra, os honorários do mediador são rateados pelas partes, até porque, numa mediação, não é adequado se falar em vencedor e vencido uma vez que o potencial litígio, sendo exitoso o procedimento, será evitado. Ou seja, todas as partes terão vencido. O início de uma mediação extrajudicial dar-se-á pela iniciativa unilateral ou bilateral. Uma das partes envolvidas na questão, querendo a mediação, pode simplesmente enviar uma comunicação à outra fazendo o convite para que a controvérsia seja resolvida no âmbito negocial. Sendo aceito o mecanismo, as partes escolherão uma ou mais pessoas para funcionarem como mediadores, cujas qualificações deverão estar em sintonia com a questão em si e a complexidade existente. Havendo já um processo judicial em curso mesmo assim é possível estabelecer uma mediação extrajudicial? Sim, é totalmente possível. Os dois correrão de forma independente. Caso a mediação resulte em acordo, bastará às partes transporem as tratativas num documento e levarem à apreciação do juiz da causa, para que este homologue o consenso alcançado.
Na vida empresarial, a maior prioridade é a imagem, o grande patrimônio de qualquer negócio. A imagem engloba a marca, mas vai muito além dela. Qualquer organização gira em torno de um patrimônio, material e imaterial. Por patrimônio material tem-se uma vastidão de coisas: instalações, equipamentos, estoque, contas a receber, investimentos etc. O patrimônio imaterial envolve imagem, marca, participação de mercado, potencial futuro etc. Há de se registrar que, ao passo em que um patrimônio material danificado pode ser recuperado de diversas maneiras e, dependendo da situação, até rapidamente, o imaterial, ao sofrer um revés, talvez seja irrecuperável. Exatamente por isto há de se dar atenção especial à preservação do patrimônio imaterial, e mais ainda à imagem corporativa. A contabilidade da empresa está disponível para poucas pessoas. Já a imagem está exposta para qualquer um: consumidores, concorrentes, autoridades, empregados, qualquer um pode fazer a sua particular avaliação e julgamento de uma imagem corporativa. Vamos a exemplos: 1 – Uma empresa se vê às voltas com um sem número de demandas na Justiça do Trabalho. Isto pode afetar a imagem do negócio? Claro, e muito! 2 – Dificuldades de caixa: em particular nos tempos de crise, tem sido frequente o número de empresas assoladas pelo fluxo negativo de caixa. Como consequência, começam a ocorrer atrasos de pagamentos. Bancos, Fisco, fornecedores de produtos e serviços, toda essa massa começa a ver a corporação de maneira desconfiada. Onde vai dar isto? Falência, recuperação judicial, golpe? Os comentários devastadores vão tomando marcha. 3 – Problemas com clientes: descumprimento de prazos, produtos e serviços defeituosos, falhas nas entregas, atendimento pós-venda lento e não resolutivo. Problemas operacionais? Sim, mas com alcance meteórico em desfavor da imagem corporativa. Não há como deixar a imagem à míngua. A imagem há de ser preservada através de diversas ações de reparo e prevenção. Road shows, presenciais, documentais e eletrônicos, devem ser realizados junto aos formadores de opinião e a todos os que, de uma forma ou outra, poderão influenciar positiva ou negativamente a (des) construção da imagem. Contra-ataques precisam ser minuciosamente planejados; observando a legalidade e cercado dos melhores profissionais (advogados, marqueteiros etc.), mas definitivamente de maneira firme e ousada.
No meu último artigo, onde falei de gravações ambientais, trouxe para os leitores a notícia de que o Tribunal Superior Eleitoral – TSE admite como prova de ilícito eleitoral a gravação ambiental feita por um dos participantes da conversa, sem o conhecimento do outro interlocutor que porventura estiver praticando a suposta ilicitude, mesmo sem autorização judicial. Aduzi ainda que o Superior Tribunal de Justiça – STJ e o Supremo Tribunal Federal – STF foram além e admitiram como prova de ilícito eleitoral não apenas a gravação, mas também a filmagem, nos mesmos moldes da decisão do TSE, sendo que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria. Ao reconhecer a repercussão geral da matéria, o STF, nos autos do RE 583.937/RJ, assim decidiu: “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores do outro”. Então, insta esclarecer que repercussão geral é um pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário junto ao STF e passou a fazer parte do nosso ordenamento jurídico a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que prevê que “no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-la pela manifestação de dois terços de seus membros”. O instituto da repercussão geral é tratado pelo Código de Processo Civil (CPC) e pelo Regimento Interno do STF, e propicia a uniformização da interpretação constitucional e vinculação de sua aplicação nas instâncias inferiores, evitando-se o julgamento de uma enorme massa de casos idênticos, oferecendo ainda, à sociedade, maior segurança jurídica. Outra questão posta no artigo anterior e que guardei para este, foi o contraponto do cabimento da Justiça se servir de prova produzida a partir de gravações de áudios e/ou imagens, nos termos já postos. Rememorando, de acordo com a jurisprudência atual, o desrespeito ao Art. 41-A da Lei 9.504/97, que estabelece regras para as eleições, pode ser detectado através de gravações de áudios e/ou vídeos, e o desrespeito ao texto do dispositivo ora invocado pode redundar na cassação do registro de candidatura, na inelegibilidade do candidato e até mesmo na cassação do diploma, caso o candidato tenha sido eleito e diplomado, sendo possível ainda a aplicação de pena pecuniária. Para que haja configuração da prática dos ilícitos de captação ilícita de sufrágio e abuso de poder, exemplos colacionados no Artigo anterior, é necessário que haja, cumulativamente, (a) condutas de doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, bem como praticar violência ou grave ameaça ao eleitor, (b) específica finalidade de obter voto em favor de determinada candidatura e (c) ato praticado em período compreendido entre a data de formalização do pedido de registro de candidatura e a data da eleição. Ocorre que, apesar da licitude desses meios de provas, estas precisam ser robustas, ou seja, precisam ser inequívocas, descabendo que se baseiem em frágeis ilações ou presunções em relação à veracidade dos fatos, devido à gravidade das penalidades que podem vir a ser aplicadas. Também é imprescindível a demonstração da gravidade das condutas reputadas ilegais, de modo que sejam capazes de abalar a normalidade e a legitimidade das eleições e gerar desequilíbrio na disputa. Ainda que a mídia contenha indícios de oferecimento de cargos públicos pelo candidato, não havendo prova robusta de que os cargos foram oferecidos com a finalidade de beneficiar as suas candidaturas, e não com o animus de firmar acordo entre membros dos partidos integrantes da coligação, tal conduta, ao meu ver e à luz da jurisprudência, não configura afronta ao texto do Art. 41 da Lei 9.504/97. E, além disto, tem que restar demonstrado que a oferta de cargos foi grave suficiente para abalar a normalidade e a legitimidade das eleições, ao ponto de acarretar desequilíbrio na disputa. Se a suposta oferta de cargos for feita apenas aos participantes do diálogo e não houver informações do número de pessoas alcançadas, também não caracterizará ilícito eleitoral. Desta forma, encerro este texto salientando que acusações baseadas em ilações a partir de uma única prova passível de interpretações distintas e que não é conclusiva quanto ao impacto do suposto ato ilícito, afastam a caracterização da prática deste.
Até chegar à forma que conhecemos hoje, o dinheiro passou por muitas modificações. No início da civilização, o comércio era na base do escambo, ou seja, na troca de mercadorias. Só no século VII a.C. que surgiram as primeiras moedas feitas de ouro e prata. Durante a Idade Média, surgiu o costume de guardar as moedas com ourives e, como garantia, era entregue um recibo. Era bem parecido com o processo que acontece hoje quando depositamos o dinheiro no banco e, depois, usamos o cartão para resgatar. Aos poucos, esses comprovantes passaram a ser usados para efetuar pagamentos, circulando no comércio e dando origem à moeda de papel. Como já acontecia com as moedas, os governos passaram a controlar a emissão de cédulas de dinheiro para evitar falsificações e garantir o poder de pagamento. Com o avanço tecnológico, surgiu a criptomoeda. Uma criptomoeda é um meio de troca que se utiliza da tecnologia de blockchain e da criptografia para assegurar a validade das transações e a criação de novas unidades da moeda. O Bitcoin, a primeira criptomoeda descentralizada, foi criado em 2009. Desde então, muitas outras criptomoedas foram criadas. Mais recentemente, tem-se assistido a um fenômeno de explosão de inúmeros tokens que têm sido criados com base no protocolo do Ethereum, principalmente após a onda massiva de Ofertas Iniciais de Moedas (usualmente referida como ICO, do inglês Initial Coin Offering) que ocorreu em 2017. Esse alastramento de criptomoedas tem preocupado governos mundo afora, em particular, pelos riscos de lavagem de dinheiro e golpes, uma vez que, até o momento, o dinheiro digital não está sujeito a controles e regulações. Não por outro motivo, em junho, durante a cúpula do G20, da qual o Brasil faz parte, foi referendada oficialmente, no parágrafo 17 da Declaração de Osaka dos Líderes do Grupo, a nota interpretativa para guiar a regulação de criptoativos do Gafi/FATF (Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo). Em resposta, o Brasil começou a se movimentar legislativamente no início de julho, com a apresentação do projeto de lei n° 3825 perante o Senado Federal, que tem como tema principal a “disciplina dos serviços referentes a operações realizadas com criptoativos em plataformas eletrônicas de negociação”. O autor do projeto, Senador Flávio Arns, apresentou a sua justificativa: “O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) já́ externou preocupação com riscos de lavagem de dinheiro que podem permear negócios realizados por meio de criptomoedas. Em 2017, investigações realizadas pelo Ministério Publico do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) e pela Policia Civil do Distrito Federal (PCDF) identificaram a existência de associação criminosa voltada para a prática de pirâmide financeira mediante a exploração de moeda virtual fictícia (Kriptacoin), cujo objetivo era a obtenção de vantagens ilícitas em detrimento da confiança dos investidores. As fraudes geraram prejuízo a 40 mil investidores, que eram convencidos a aplicar dinheiro na falsa moeda digital. Em 2019, a Policia Federal, na Operação Egypto, deflagrada no Rio Grande do Sul, indiciou 19 pessoas investigadas pela prática de diversos crimes ligados à captação publica de recursos para suposto investimento no mercado de criptomoedas, mediante promessa de retorno de rendimentos elevados, em prática de pirâmide financeira contra a coletividade. De fato, o crime de pirâmide financeira apresenta sérios riscos à sociedade e graves perturbações à ordem econômica”. Fato é que não há mais como ficar sem algum tipo de legislação sobre o assunto. Apesar de ser forte defensor da intervenção mínima do Estado na iniciativa privada, não há como fechar os olhos para determinadas ações vinculadas a atividades que podem, em tese, se constituir em abrigos para a prática de crimes. Em futuro artigo irei discorrer sobre o conteúdo do projeto em si, que ainda está no início de sua tramitação na Casa Parlamentar.
A blockchain (também conhecido como “o protocolo da confiança”) é uma tecnologia de registro distribuído que visa a descentralização como medida de segurança. São bases de registros e dados distribuídos e compartilhados que têm a função de criar um índice global para todas as transações que ocorrem em um determinado mercado. Funciona como um livro-razão, só que de forma pública, compartilhada e universal, que cria consenso e confiança na comunicação direta entre duas partes, ou seja, sem o intermédio de terceiros. Está constantemente crescendo à medida que novos blocos completos são adicionados a ela por um novo conjunto de registros. Os blocos são adicionados à blockchain de modo linear e cronológico. Cada nó – qualquer computador que conectado a essa rede tem a tarefa de validar e repassar transações – obtém uma cópia da blockchain após o ingresso na rede. A blockchain possui informação completa sobre endereços e saldos diretamente do bloco gênese até o bloco mais recentemente concluído. A blockchain é vista como a principal inovação tecnológica do bitcoin visto que é a prova de todas as transações na rede. Seu projeto original tem servido de inspiração para o surgimento de novas criptomoedas e de bancos de dados distribuídos. A validade e a existência ou a posse de documentos assinados é muito importante em qualquer solução legal. Na validação tradicional de documentos, as partes dependem das autoridades centrais, como os cartórios, para armazenar e validar os documentos que apresentam alguns desafios óbvios de segurança. Com a tecnologia blockchain permite-se o armazenamento anônimo com segurança e privacidade de suas informações. Isso permite que, a qualquer tempo, o usuário possa certificar a existência de um documento que existia em determinado momento, estando ele em qualquer lugar. Se o governo desenvolvesse um sistema base em blockchains, onde os órgãos se comunicassem instantaneamente, reduziria drasticamente o problema de duplicidade de informações sobre o mesmo cidadão no país. Ativos podem ser identificados de forma única através de um hash e serem registrados na blockchain. Qualquer propriedade (digital ou física, como imóveis e automóveis) pode ser registrada e o histórico de transações pode ser verificado por qualquer pessoa. Além disso, submeter marca registrada por sistema blockchain também possui a mesma ideia referida. Ao utilizar um algoritmo identificando qualquer familiaridade com a marca, o sistema pode aprová-lo ou dispensá-lo, o que poderia se tornar parte de um registro público, disponível para a revisão de qualquer pessoa. Há poucos dias a maior incorporadora do país, a MRV, realizou a primeira operação do mercado imobiliário de compra de terreno, com escritura de área e registro da incorporação imobiliária do empreendimento, por meio de blockchain. No processo tradicional, seriam necessários até quatro meses entre a compra do terreno pela MRV e a apresentação do empreendimento ao mercado. Com o uso da tecnologia blockchain para realizar o negócio jurídico, o prazo foi reduzido para cinco dias.
Muitos debates acalorados são feitos envolvendo a recuperação judicial. Há um grupo de pessoas que considera a recuperação judicial um mero protelamento do estado falimentar da empresa. Essa corrente sustenta que, em vez de a empresa simplesmente já declarar a sua falência, utiliza o instituto da recuperação judicial visando postergar aquilo que de fato já aconteceu e que, juridicamente, irá ser formalizado mais adiante, que é a falência. O debate é importante e todas as vozes dissonantes devem ser ouvidas e respeitadas. É verdade que, não raramente, vemos empresas que se valem da recuperação judicial apenas para retardar um processo falimentar e tentar manter parte do patrimônio em favor dos sócios. Mas isso não é regra! Não é justo balizarmos um instituto jurídico tão importante considerando somente os que o utilizam indevidamente. A recuperação judicial é um dos mecanismos jurídicos de maior relevância em nossa legislação. Explico. Disciplinada pela Lei nº 11.101, de 2005, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, como estabelecido em seu artigo 47. Perceberam como, num único artigo de lei, há tantos valores preciosos à sociedade assegurados ao mesmo tempo dentro da recuperação judicial? 1. Viabilizar a superação da crise: a lei admite que o risco empresarial pode levar um negócio a uma situação de crise econômico-financeira, intransponível pelos meios normais, mas possível de ser vencida acaso haja uma proteção dada ao devedor contra os seus credores, o que se efetiva a partir do momento em que o juiz suspende as cobranças e dá prazo ao devedor para apresentar um plano de pagamento e negociar diretamente com os seus credores. 2. Manutenção da fonte produtora: um país é feito de riquezas, que são divididas entre a população e parte destinada ao governo, detentor da gestão da coisa pública. Tudo começa com as fontes de produção das riquezas, que são exatamente as empresas. Desconhecer a relevância da recuperação judicial implica em desprezar as relações sociais e o próprio estado democrático de direito. 3. Preservação do emprego dos trabalhadores: uma falência impõe necessariamente o extermínio de empregos ligados à empresa em dificuldades, tanto os empregos diretos como os indiretos, estes ao menos em parte. Alguém sempre poderá dizer: “ah, mas o mercado vai absorver os empregos de forma natural”! É realmente assim que acontece no mundo real? Claro que não! Os que perdem o emprego têm que reiniciar um processo de recolocação que, na maioria das vezes, é penoso. 4. Interesse dos credores: uma empresa falida se traduz num passivo superior ao ativo, ou seja, raramente os credores recebem parte de seus haveres; a totalidade, jamais. Numa recuperação judicial há uma chance efetiva dos credores receberem. Sendo viável a recuperação da empresa diante da crise econômico-financeira, usando o mecanismo da recuperação judicial, há, por óbvio, o evidente interesse dos credores. A relevância da recuperação judicial, portanto, sobeja em argumentos. Há, é verdade, alguns aspectos na lei que precisam ser aperfeiçoados, mas essa discussão é menor do que a importância da possibilidade de ver uma empresa em crise ser reerguida.
O marketing multinível é um modelo de venda direta que inclui também o recrutamento indireto de vendedores e a participação nos resultados dos recrutados. Não há nada de ilegal nisso. O problema ocorre quando a rede é a própria sustentação do negócio, o que configura pirâmide – ilegal em vários países, inclusive no Brasil e nos Estados Unidos. Em linhas gerais, pirâmide é um esquema de marketing multinível sem lastro real – quando o serviço ou produto oferecido não existem de fato ou não são a fonte principal dos recursos obtidos pela empresa. O MMN estabelece relações contínuas de consumo com pessoas fora da estrutura. Na pirâmide, há um processo restrito aos indivíduos que estão dentro dela, e o que você está comercializando é a troca dos próprios recursos internos. Se o dinheiro é baseado em vendas para o público, pode ser um esquema de marketing multinível legítimo. Se o dinheiro é baseado no número de pessoas que você recruta e suas vendas para elas, então não: é um esquema de pirâmide. No MMM o revendedor é compensado não apenas pelo que vende, mas também em função do número de novos revendedores que atrai para a estrutura de vendas diretas. Assim, além do lucro daquilo que vende diretamente, ele recebe uma participação das vendas dos revendedores por ele recrutados ou atraídos (que estarão em outro nível), podendo alcançar, também, uma parte do que estes, por sua vez, receberem das vendas de outras pessoas por ele indicados (em outros níveis). A principal diferença entre o marketing multinível e os esquemas fraudulentos é que nestes não há a venda de um produto real que permita sustentar legitimamente os ganhos dos participantes. Segue uma decisão judicial que ilustra as principais marcas das pirâmides financeiras: “(…) constitui uma pirâmide financeira, um esquema que depende basicamente do recrutamento progressivo de outras pessoas para auferir lucros. (…)” – TJMG – Relator Desembargador Alexandre Santiago – Julgado em 13/12/2017.
Recentemente o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), sob a relatoria do Ministro Edson Fachin (REspe nº 408-98/SC), decidiu pela admissão de prova de ilícito eleitoral, a gravação ambiental efetuada por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento daquele que porventura o estiver praticando e também sem autorização judicial, seja em ambiente público ou privado. Neste mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu em vários casos (exemplo: AgR-AREsp 589.337/GO, DJE de 7/3/2018), que “tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça admitem ser válida como prova a gravação ou filmagem de conversa feita por um dos interlocutores, mesmo sem autorização judicial, não havendo falar, na hipótese, em interceptação telefônica, esta, sim, sujeita à reserva de jurisdição” (AgR-AREsp 589.337/GO, DJE de 7/3/2018). Ainda na mesma esteira, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da matéria aqui trazida, nos autos do RE 583.937/RJ, ao decidir que “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”. A classe política deve estar atenta, vez que sobretudo em ambientes de convenções partidárias ocorrem muitos ajustes entre os políticos, e estes ajustes, mesmo de boa-fé,podem ser interpretados como quaisquer das hipóteses elencadas no Art. 41-A da Lei 9504/97, que estabelece regras para as eleições, onde assim dispõe: Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição,inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (não grifos nem negritos no original) Também é comum, sobretudo em cidades do interior, os candidatos, por via de regra serem mais próximos dos eleitores, em visitas às residências destes, prometer resolver um ou outro problema da comunidade, se eleito for, consubstanciado na crença de que ao assumir o cargo no executivo ou legislativo, terá verdadeiramente condições de faze-lo. Outra situação bem comum, seja numa dessas eventuais visitas a eleitores, seja quando da convenção partidária,é o candidato oferecer cargos que lhe estarão disponíveis se eleito for, mas esta prática, mesmo que o agente esteja imbuído de boa-fé, pode ser interpretada como inobservância ao aqui já transcrito Art. 41-A da Lei 9.504/97. Como advogado eleitoral, achei importante trazer esta reflexão para a classe política, tendo em vista que num dos eventos acima exemplificados ou em outras circunstâncias, o candidato pode ter sua conversa gravada ou filmada, e a mídia servir de prova lícita, mesmo que ele não tenha consentido a gravação ou filmagem, e pior, ainda que esteja agindo de boa-fé ou simplesmente ainda que não esteja afrontando o Art. 41-A da Lei 9.504/97, poderá em uma possível ação judicial ser condenado por uma interpretação equivocada ou não, de ter praticado o mencionado ilícito eleitoral. Portanto, é de extrema relevância que a classe política esteja antenada para o que fala, com quem fala e onde fala, para que numa eventual gravação ou filmagem de seu diálogo, mesmo sendo uma conversa dentro da lei,não haja interpretação de que cometeu ilícito eleitoral, afinal de contas, hoje os aparelhos telefônicos celulares servem para o bem e para o mal.
Sou um forte defensor da prevenção. Criei este título, Plano de Prevenção Jurídica – PPJ, para estimular o planejamento e a cautela envolvendo questões relacionadas ao campo do Direito. No marketing multinível, essa atenção deve ser ainda mais reforçada. Empresários, líderes e demais operadores do MMN sabem muito bem a repressão que comumente sofrem contra as suas atividades. Claro que isso, em grande parte, é causado por pessoas que cometeram atitudes ilegais e acabaram criando um certo estigma no segmento do MMN, como se tudo fosse ilegal. Indivíduos mal-intencionados existem em todos os setores da economia e profissões, nas esferas pública e privada. Contudo, no MMN, o cuidado a se tomar deve ser maior por conta de diversos problemas já ocorridos e da linha tênue que separa o MMN de uma pirâmide financeira. Por essa razão, é essencial que se adotem medidas preventivas e efetivos planos de legalidade. Diversos são os problemas advindos da atividade empresarial. Porém, a depender do ramo das operações exercidas, algumas demandas são muito mais constantes, e somente uma prevenção jurídica será capaz de estabelecer parâmetros e formas de modo a diminuir os riscos do negócio. Dados mostram que mais da metade das micro e pequenas empresas quebra por falta de um planejamento jurídico e empresarial, tornando a atividade inviável em decorrência de uma demanda judicial ou uma autuação administrativa com aplicação de pesadas penalidades por violação de diversas normas criminais, regulatórias, consumeristas, trabalhistas, tributárias, entre diversas outras.
Uma empresa somente se vale da recuperação judicial no caso de, além da falência, não haver outra alternativa. A quebra da empresa (falência) é o pior dos cenários. A recuperação pode evitar esse cenário sombrio. O principal objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Um dos grandes entraves num processo de recuperação judicial são as dívidas tributárias e fiscais. Deferido o processamento da recuperação judicial, a empresa devedora terá o prazo de 60 (sessenta) dias para apresentar o seu plano de recuperação. Nesse plano estarão contemplados eventuais descontos sobre as dívidas, carência, prazo de pagamento, redução de taxas de juros e correção monetária. A questão é que, a rigor, as dívidas fiscais não entrarão no plano de recuperação judicial. Isto significa que, na livre negociação aberta entre o devedor e os seus credores, não farão parte as dívidas fiscais. ICMS, ISS, PIS, COFINS, Imposto de Renda, taxas, enfim, nada disto poderá ser negociado dentro do plano de recuperação judicial. O que pode então o devedor fazer, diante de um quadro em que a negociação com os demais credores está caminhando, porém, em paralelo, o Fisco está com a espada na cabeça do contribuinte, fazendo inscrições de dívidas, promovendo execuções fiscais e penhora de bens? Há alternativas a isto? Antes da resposta, importante destacar que essa lacuna legal é injusta e merece reparo. Se a empresa recorreu à recuperação judicial é porque não tem como sobreviver não havendo total repactuação de seus compromissos. Normalmente, entre os credores, estão bancos, fornecedores e trabalhadores. As negociações são duras, extenuantes. Algumas conversas se prolongam e parecem não ter solução. Advogados, contadores, gestores, vários atores vão negociando tentando chegar a um ponto de equilíbrio para equacionar as dívidas da empresa. Em meio a tudo isto, o Fisco fica ao largo, numa situação confortável. A Lei 13.043/2014 trouxe algum alento, mas ainda totalmente insuficiente às necessidades do devedor. Diz essa lei em seu artigo 43: A Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 10-A: Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderão parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional, em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e consecutivas, calculadas observando-se os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da dívida consolidada: I – da 1ª. à 12ª. prestação: 0,666% (seiscentos e sessenta e seis milésimos por cento); II – da 13ª. à 24ª. prestação: 1% (um por cento); III – da 25ª. à 83ª. prestação: 1,333% (um inteiro e trezentos e trinta e três milésimos por cento); e IV – 84ª. prestação: saldo devedor remanescente. Quais são as fragilidades dessa norma? 1) Abrange somente débitos com a Fazenda Nacional, ou seja, federais. Portanto, ICMS e ISS, entre outros, não terão esse tratamento. 2) Prazos muito exíguos. A empresa já está na UTI; se não houver a concessão de prazos mais longos para pagamento, a recuperação poderá ser comprometida. 3) Ausência de descontos em juros e multas. Claro que eventualmente saem os “refis”, que podem trazer condições mais favoráveis. Certo afirmar que qualquer empresa em recuperação judicial pode aderir a um plano de negociação fiscal federal, estadual ou municipal. Contudo, não há garantia de que, ao tempo da recuperação de determinada empresa haverá um “refis” disponível. Não raramente a abertura de um plano de negociação fiscal está sujeita aos humores dos chefes do Executivo. Vamos então a uma alternativa plausível, se nenhuma hipótese anterior puder ser aplicada ou se mostrar viável. Em fevereiro de 2017 o STJ – Superior Tribunal de Justiça adotou uma decisão que deixou um gancho para socorrer as empresas em recuperação judicial: 1. A Segunda Turma do STJ, em recente julgamento a respeito do tema controvertido (REsp 1.512.118/SP, de minha relatoria, publicado no DJe de 31.3.2015), revisitou a jurisprudência relativa ao tema, para concluir que, nos casos em que se verificar que a Recuperação Judicial foi concedida sem a observância dos arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005 (isto é, apresentação de CND ou CPEN), a Execução Fiscal poderá ter normal prosseguimento. Está ressalvada a possibilidade de o juiz competente, com base no art. 620 do CPC, concretamente aplicável a partir da prova produzida pela parte a quem a norma interessa, eventualmente obstar a efetivação de atos que inviabilizem o Plano de Recuperação Judicial. 2. Agravo Interno não provido. AgInt no Recurso Especial nº 1.602.001 – PE (2016/0131415-1). Relator : Ministro Herman Benjamin. O STJ, portanto, deixou ao arbítrio do juiz adotar medidas contra as execuções fiscais, se estas inviabilizarem a recuperação judicial de uma empresa. Sim, isso é um grande e importante mecanismo de socorro às empresas em recuperação judicial. O que o juiz poderá fazer, exatamente? Considerando que a redação do entendimento do STJ é no sentido de que o juiz pode obstar a efetivação de atos que inviabilizem o plano de recuperação judicial, está aberta a possibilidade de uma análise subjetiva e ampla do juiz para cada caso concreto. Exemplo: uma empresa está em recuperação judicial; o plano está caminhando; a empresa tem uma luz no final do túnel; o obstáculo, porém, está exatamente nas cobranças do Fisco, que tenta obter bloqueio de contas correntes e faturas, além da penhora de outros bens; o juiz pode, sim, determinar a suspensão desses procedimentos e até determinar que o Fisco celebre uma espécie de “refis de recuperação judicial” com aquele devedor. Caberá ao devedor, através de seus advogados na recuperação judicial, demonstrar ao juiz a imprescindibilidade de providências em relação ao Fisco para não fazer água no plano de recuperação judicial.