A cobrança judicial dos créditos tributários é causa de preocupação para muitos que participam ou já participaram como sócios em pessoas jurídicas. Na ânsia de arrecadar tributos e sendo detentor da maior carga tributária mundial, o Fisco tem encontrado, como uma alternativa de resultado, a invasão do patrimônio do sócio, ou ex-sócio, para ver satisfeitos créditos lançados contra a pessoa jurídica. O Código Tributário Nacional prevê que a responsabilidade será atribuída à pessoa do sócio quando este houver agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Durante muito tempo, o STJ não vacilava no entendimento de que a prova capaz de atribuir ao sócio a responsabilidade tributária era exclusivamente da fazenda pública. Ou seja, para fazer incluir o sócio como responsável na execução fiscal e alcançar seus bens, a fazenda pública deveria produzir substancial prova no sentido de que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ocorre que, recente decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de Brasília, admitem algumas variações sobre o assunto, a partir da análise da certidão de dívida ativa (CDA). Segundo essas decisões, se a certidão de dívida ativa contém o nome do sócio como co-responsável, presume-se que houve um processo administrativo nos moldes da lei e que sua conclusão foi pela responsabilidade do sócio. Neste caso, a jurisprudência tem afirmado que cabe ao sócio provar (e isto é perfeitamenet possível) que não agiu com excesso e nem cometeu infração. Daí a importância de, já no processo administrativo, produzir provas e instruir o processo para livrar o sócio de ter o seu nome incluído na certidão de dívida ativa. Afirmamos ser perfeitamente possível fazer esta prova, uma vez que, na grande maioria das vezes, os tributos não são pagos quando a empresa está em dificuldades e não consegue pagá-los, e não por ato de má-fé. A prova pode ser documental, testemunhal ou pericial. Basta provar que a empresa não teve como pagar o tributo e que o sócio, ou ex-sócio, não enriqueceu pelo não pagamento. Assim, vemos como de suma importância a promoção de uma defesa bem elaborada e instruída desde o processo administrativo, visando à exclusão de qualquer responsabilidade sobre o sócio. Na hipótese de já iniciada a execução fiscal, cabe ao sócio ou ex-sócio, acionado pela fazenda pública, provar (pelos mesmos meios) que não cometeu nenhum ato ilícito. Feita esta prova, que é requerida através de manifestação escrita, o sócio ou ex-sócio poderá se livrar tanto da cobrança da dívida como da penhora de bens e bloqueio de contas correntes.
LEGISLAÇÃO ORIGINAL A legislação que há mais de 35 anos rege o ramo farmacêutico é a Lei 5.991, de 1973. O objetivo da lei é controlar o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, entre outros. É importante destacar, até para melhor entendimento deste Artigo, que, segundo a lei, farmácia é “o estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais” e drogaria é “o estabelecimento de comércio de drogas”. Na verdade a farmácia também pode vender drogas, daí o fato de que à farmácia é possível alcançar maior abrangência do que a drogaria. INTERMEDIAÇÃO DE RECEITAS Desde 1993, com a edicão, à época, de um decreto do Ministério da Saúde, muito se discute a respeito da intermediação de receitas. Criada a Anvisa, vieram as RDC tentando disciplinar o tema. No entanto, como nunca existira uma lei para normatizar o assunto, e como a Constituição assegura que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, farmácias e drogarias conseguiam liminares e sentenças judiciais para que ocorresse a intermediação de receitas, especialmente através da captação de receitas feitas em drogarias e outros locais de atendimento à saúde, mas cujos medicamentos eram produzidos por uma farmácia. LEI 11.951, DE 24 DE JUNHO DE 2009 Entretanto, essa possibilidade acabou e as liminares e sentenças que existiam para tal fim perderam o valor. O motivo é que a lei acima citada diz que “é vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas“. Ou seja, o paciente agora somente pode levar a receita de prescrição magistral a uma farmácia, que é o estabelecimento que possui autorização para manipular fórmulas. As penalidades pelo descumprimento vão desde multa até a interdição dos estabelecimentos (do captador e do produtor da fórmula), podendo até ocorrer processo criminal na intermediação de medicamentos controlados. CONCLUSÃO Vejo que, para o mercado de farmácias, a legislação é benéfica. Com o fim das captações descontroladas, a concorrência entre as farmácias será mais justa e saudável. O que esperamos é que a vigilância sanitária seja firme na fiscalização dos abusos e infrações, e que tudo isto se traduza no fortalecimento do mercado de farmácias.
A NOTÍCIA Recentemente, foi noticiado que a Procuradoria Federal estava ingressando, na Justiça, com ações regressivas previdenciárias, buscando a restituição de gastos do INSS com benefícios decorrentes de acidentes de trabalho que tenham ocorrido por negligência das empresas. Por negligência se define o descuido, a desatenção. Ou seja: tendo ocorrido um acidente de trabalho e o empregado passando a receber o seguro do INSS, caso fique demonstrado que, de alguma forma, a empresa tenha sido negligente, o INSS quer cobrar da empresa todos os gastos que tiver com o seguro daquele empregado, mesmo que sejam anos de pagamento de benefício. INCOMPETÊNCIA Em primeiro lugar, quero destacar que a via escolhida pela Procuradoria Federal é equivocada, e portanto a empresa processada pode alegar a incompetência da Justiça Federal para processar essa ação. Com a nova redação do art. 114 da CF, vinda por força da Emenda Constitucional 45/04, a Justiça do Trabalho agasalhou a competência para processar e julgar todos os conflitos advindos das relações de trabalho, com ou sem vínculo empregatício. Portanto, é a Justiça do Trabalho a competente para discutir o pedido de ressarcirmento de gastos do INSS. PUNIÇÃO DUPLA ÀS EMPRESAS No caso de negligência patronal que porventura tenha dado causa a um acidente de trabalho que culmine com custo para o INSS, a legislação pertinente já prevê penalidades administrativas (autos de infração, multas etc.) contra a empresa. Portanto, o que pretende a Procuradoria Federal é punir duplamente as empresas, já que elas estariam sujeita às multas administrativas e à suposta obrigação de ressarcir os cofres públicos. A NATUREZA DO QUE É PAGO PELO INSS O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é uma autarquia federal subordinada ao Ministério da Previdência Social, que recebe contribuições de empresas e de trabalhadores para manutenção do Regime Geral da Previdência Social, sendo responsável pelo pagamento da aposentadoria, pensão por morte, auxílio doença, auxílio acidente, entre outros benefícios previstos em lei. Ou seja, o INSS é uma seguradora da União Federal que mediante os prêmios mensais (contribuições) recolhidos por patrões e empregados aos seus cofres, compromete-se ao pagamento dos benefícios previstos em lei. A natureza, portanto, é semelhante às seguradoras privadas que oferecem o mesmo serviço, muitas vezes remunerada da mesma forma, ou seja, por meio de pagamento efetuado pelo patrão que subsidia um quinhão e o outro desconta no contra-cheque do trabalhador para repassar à seguradora. Da natureza jurídica do seguro, por sua vez, pode-se dizer que é a obrigação do seguradorcobrir o risco do segurado e deste pagar ao segurador um prêmio, para no caso de sinistro o primeiro indenizar o segundo de acordo com os limites e demais condições estabelecidos na apólice (no caso do INSS, a conformidade deve ser com a legislação previdenciária, onde não há previsão do direito de regresso pretendido pela União Federal). Alie-se a isto, o fato de que o contrato de seguro é aleatório, posto que o segurador assume a obrigação de indenizar o segurado por um evento (risco) futuro que pode ou não acontecer. Concluindo, tem-se como improcedente a pretensão do INSS.
A RECUPERAÇÃO JUDICIAL O objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor. A legislação, e também os juízes e tribunais, têm priorizado a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, a preservação da empresa e, naturalmente, o interesse dos credores. BENEFÍCIOS A despeito do desgaste, custos e riscos, a recuperação judicial funciona como uma alternativa que se traduz em benefícios efetivos e reais à empresa que está em crise. Destaco os cinco principais: Todos os débitos da empresa, mesmo os que ainda não estiverem vencidos, em regra estão sujeitos ao plano de recuperação judicial. Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas e a vencer. Possibilidade de ajustes trabalhistas diferenciados, entre os quais, redução salarial, compensação de horário e redução de jornada. Diminuição de encargos financeiros de contratos já assinados, inclusive com bancos e financeiras. O empresário e seus administradores (diretores, gerentes etc.) são mantidos na condução da empresa durante o procedimento de recuperação judicial. PROCESSAMENTO Ao apresentar o pedido de recuperação judicial à Justiça, o empresário, através de seu advogado, deverá expor as causas de sua crise e juntar alguns documentos contábeis. Também terá que relacionar os credores e empregados, além de outras obrigações formais simples. Estando a documentação em ordem, ” o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial” (art. 52 Lei 11.101/2005). Assim que isto ocorrer, será determinada, pelo juiz, a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor. A partir do deferimento da recuperação judicial, a empresa terá sessenta dias para apresentar o seu plano de recuperação judicial, sobre o qual falaremos em detalhes em outra oportunidade. CONCLUSÃO Muitos empresários têm me consultado sobre o assunto “recuperação judicial”. As dúvidas e temores são muitos.O que sempre respondo é que o empresário precisa, efetivamente, buscar informações. É claro que pedir recuperação judicial significa estar em crise insuperável pelos meios normais da atividade empresarial, e o ideal era que isto não acontecesse. Mas, se acontecer, pelos benefícios esperados com a recuperação judicial, vale a pena se informar e analisar a possibilidade de usar a lei para salvar a empresa. No próximo Artigo irei falar do plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte.
Temos assistido, nas últimas semanas, a uma crise financeira mundial cujo desfecho, ainda incerto, poderá trazer incontornáveis prejuízos ao setor produtivo (serviços, indústria, comércio etc.). Embora a crise tenha tido origem no setor financeiro, os reflexos da falta de crédito estão atingindo não somente os bancos mas também empresas dos demais segmentos da economia. O setor produtivo já começou a enfrentar problemas, em especial empresas que (1) dependem de crédito para concluir projetos e investimentos, ou que (2) firmaram compromissos no rumo de uma demanda que, por causa da crise financeira mundial, pode ser fortemente reprimida. No caso (1), podemos ilustrar com o exemplo de uma empresa que deu início a um projeto de expansão calcado na obtenção de crédito e, antes de concluir o plano, o crédito desaparece em decorrência dessa crise mundial. Uma situação imprevisível e extraordinária. A empresa, portanto, não somente fica impedida de concluir o seu projeto, como também não começa a produzir (e a faturar) no prazo previsto, o que lhe dificulta – ou impede – pagar os empréstimos já contraídos. Já na ilustração (2), empréstimos (capital de giro, CDC, leasing etc.) foram obtidos firmados numa rota de demanda que – também por essa situação imprevisível e extraordinária – vem a cair de forma violenta, esvaindo completamente a capacidade da empresa cumprir os seus compromissos. Tanto em um caso como em outro, ou em situações semelhantes, é possível buscar a renegociação de contratos firmados, caso a empresa conclua pela impossibilidade de cumpri-los. Inicialmente, é aconselhável buscar uma renegociação amigável com o credor, seja uma instituição financeira ou um fornecedor. Caso não seja obtido êxito, é possível ir a Juízo. O Código Civil em vigor, particularmente os artigos 478 a 480, dão margem a esse tipo de discussão, permitindo que a obrigação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Já há casos ocorridos nos últimos dias, por exemplo em Porto Alegre e São Paulo, em que juízes têm dado ordens para que a obrigação contratual seja modificada, em favor do devedor, em virtude da imperativa mudança na situação da empresa tomadora de recursos, por conta da crise financeira mundial. Caso o empresário se sinta acuado, e com grave risco para seu negócio, poderá se valer da previsão legal para buscar a tutela do Poder Judiciário visando a proteção de sua empresa por meio de um pedido de revisão do contrato ou suspensão temporária de seu cumprimento.
O tema “adicional de insalubridade” sempre foi palco de grandes polêmicas nas relações trabalhistas. As polêmicas sempre envolveram os seguintes pontos: (i) determinada atividade é ou não insalubre?; (ii) se é insalubre, qual é o grau de insalubridade?; e, finalmente, (iii) sobre o que deve ser pago o adicional de insalubridade, salário minimo, salário base ou salário normativo? As questões dos itens (i) e (ii) sempre estarão sujeitas a polêmicas, já que dependem de provas e análise de cada caso específico. Mas o item (iii), a base de cálculo do adicional de insalubridade, havia adquirido certa tranquilidade na interpretação dos Tribunais nos últimos anos. Prevalecia o entendimento da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que o percentual deveria incidir sobre o salário mínimo, salvo disposição contrária de instrumento coletivo. Foi quando, agora em maio, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 04, obstando a utilização do salário mínimo como indexador para base de cálculo de vantagem salarial. A partir daí começou o grande problema: o Tribunal Superior do Trabalho fez a sua interpretação da Súmula Vinculante 4, e mudou o texto da Súmula 228, ou seja, disse que o adicional de insalubridade não mais incide sobre o salário mínimo, mas, a partir de maio de 2008, sobre o salário básico ou outro critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Neste momento caiu a insegurança sobre a classe empresarial: como suportar os custos? E quanto ao passado, será que os empregados podem pedir as diferenças? O Escritório passou a se ver envolvido em inúmeras reuniões e debates com clientes e associações empresariais, que tentavam entender o que estava acontecendo e o que deveriam fazer. Entretanto, na semana passada aconteceu um fato novo, aparentemente benéfico mas que não diminuiu, em nada, a insegurança jurídica sobre o assunto: o Ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal, concedeu uma liminar e suspendeu a aplicação de parte da Súmula 228 do TST. Ou seja, o entendimento do TST, que mudou a base de cálculo do adicional de insalubridade, está suspenso, ao menos por ora. Muitos clientes nos têm questionado o que fazer diante desse vai-e-vem de decisões. Nossa orientação geral tem sido a seguinte: manter a antiga forma de cálculo, pelo salário mínimo ou, em algum caso específico, sobre o que tiver sido ajustado por instrumento coletivo. Justificamos: o risco nos parece menor mantendo a base de cálculo antiga (ou seja, pagando menos ao empregado) do que aumentar o valor pago, diante da indefinição legal. Se pagar a mais e adiante prevalecer a regra antiga, como o empresário irá reaver os seus valores, de forma prática e rápida? E ainda: como inflar os custos de repente, sem estar preparado para isto? Outra coisa: uma empresa passa a pagar mais porém o concorrente mantém a regra antiga, obtendo assim um custo e preço menores. Naturalmente que qualquer direção tomada, neste momento, envolve riscos. Para minimizar isto, também temos aconselhado o provisionamento dos valores das diferenças. A expectativa é que haja uma rápida solução para a indefinição. E esperamos, para o bem do país, que seja no sentido de manter a regra que prevaleceu durante muitos anos, evitando assim um desequilíbrio nos custos das empresas e, é possível que para alguns, a inviabilidade do próprio negócio.