Em matéria publicada pelo Estado de Minas, na data de 27/01/2016, consta ranking da corrupção da Transparência Internacional, onde o Brasil registrou a maior queda em sua classificação. No referido ranking, publicado em Berlim, o Brasil foi classificado em 76º lugar, numa lista de 168 países. Comparando-se com a lista apresentada no ano de 2015, foi registrada queda de 07 (sete) posições. Registre-se que, na escala que sai de zero (considerado o mais corrupto) a 100 (considerado o menos corrupto), o Brasil aparece com 38 pontos. Os veículos de informação apresentam, quase que diariamente, um novo caso de corrupção no Brasil, o que poderia explicar esta pior classificação no ranking da corrupção da Transparência Internacional. Apenas a título de exemplo, tem-se a Operação Alba Branca, deflagrada em janeiro deste ano, responsável por obter a expedição de mandados de busca e apreensão em 16 prefeituras do Estado de São Paulo. Os investigados na mencionada operação colocaram o presidente da Assembleia Legislativa de São Paulo (Alesp), Fernando Capez (PSDB) e Luiz Roberto dos Santos, apontado como braço direito do secretário-chefe da Casa Civil, Edson Aparecido, supostos beneficiários de propina. A investigação policial afirma que Luiz Roberto dos Santos foi flagrado em interceptação telefônica operando com a quadrilha da merenda de sua sala no Palácio dos Bandeirantes. Assim, ele orientava, segundo os investigadores, um lobista a renegociar valores de contratos da cooperativa Coaf, com sede na cidade de Bebedouro. Diante disto, a pergunta é: quem deve ser punido por tais atos? A Lei 8.429/1992 estabeleceu que não apenas os funcionários púbicos (concursado/eleito/comissionado) são tidos como sujeitos ativos da conduta ímproba, ou seja, passíveis de responder por atos de improbidade. A referida norma estabelece em seus artigos 1º, 2º e 3º que, os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, serão punidos. A norma aplicável considera como agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo 1º da Lei 8.429/1992. O particular também será alcançado pela Lei 8.429/1992 desde que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, como também se do ato de improbidade se beneficiar sob qualquer forma direta ou indireta. Como sujeitos passíveis do ato ímprobo, a Lei 8.429/1992 afirma que todas as pessoas jurídicas públicas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios); os órgãos dos três Poderes do Estado; a administração direta e a indireta; as empresas que, mesmo não integrando a administração indireta e não tendo a qualidade de sociedade de economia mista ou empresa pública, pertençam ao Poder Público e as empresas para cuja criação tenha o Estado concorrido com mais de cinquenta por cento. Ademais, são consideradas como sujeitos passivos as empresas privadas, desde que recebam auxílio, subvenção, benefício fiscal ou custeio por parte do Estado.Ainda que determinada conduta tenha como alvo empresa privada, caso esta receba auxílio, subvenção, benefício fiscal ou custeio por parte do Estado, estar-se-á praticando ato de improbidade nos moldes da Lei 8.429/1992. Logo, deve ser afastado o equivocado entendimento de que apenas agentes públicos e empresas públicas possam ser sujeitos ativos e passivos de atos de improbidade.
Em recentes decisões, planos e seguros de saúde têm sido obrigados a cobrir as despesas de tratamento de fertilização. A tendência do Poder Judiciário expressa não somente uma conquista da mulher, mas da família, que recebe a proteção da Justiça na aplicação da Constituição Federal, do Código do Consumidor e da Lei de Planos e Seguros de Saúde, dentre outras normas legais. Num caso do Tribunal de Justiça do Ceará, a mulher, acometida pela endometriose, teve indicação médica de tratamento por fertilização in vitro – forma de reprodução assistida -, mas o seu plano de saúde, alegando exclusão da cobertura, negou o procedimento. Diante da negativa do plano de saúde, a usuária moveu ação judicial para obter na Justiça o direito de preservação de sua saúde, e ainda de gerar e ser mãe. Registre-se que a endometriose é uma doença muito comum: afeta cerca de seis milhões de brasileiras e, de acordo com a Associação Brasileira de Endometriose, entre 10% a 15% das mulheres em idade reprodutiva (13 a 45 anos) podem desenvolvê-la, e 30% têm chances de ficarem estéreis. Pontua-se preliminarmente que o presente artigo visa exclusivamente noticiar decisão que pode beneficiar muitas famílias brasileiras; naturalmente não há, nem de longe, a intenção de adentrar em qualquer especialidade médica ou indicação de cura através de tal procedimento. A conclusão da Justiça está baseada na premissa Constitucional de proteção aos direitos fundamentais do indivíduo – no caso a saúde –, e ainda de que é inválida a cláusula do contrato que desrespeita o disposto nas Leis 9.656/98 e 9.263/96; estas leis determinam que os planos de saúde atendam às necessidades correspondentes à materialização do planejamento familiar. Neste ponto destaca-se a lei 9.263/96 que entende por planejamento familiar “o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”. Ou seja: o planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde, e inclui a assistência à concepção. Ao mesmo tempo a Lei nº 11.935 de 2009 alterou o art. 35.c, inciso III, da Lei de Planos e Seguros de Saúde (9.656/98), para incluir na cobertura obrigatória o atendimento a casos de planejamento familiar. Frise-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso semelhante, manteve o mesmo entendimento e pontuou de forma contundente que: “de acordo com a lei 11.935, de 2009, a cobertura de tratamentos classificados como planejamento familiar, entre eles a reprodução assistida, é obrigação do plano de saúde”. Segundo ensinamento de Regina Beatriz Tavares da Silva (Responsabilidade Civil na Reprodução Assistida, Saraiva, 2007, 2. ed.), enquanto a inseminação artificial, consiste na introdução do gameta masculino diretamente na cavidade uterina, a fecundação in vitro é uma técnica realizada em laboratório. Com efeito, no entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo deve ser assegurado à autora o direito de valer-se das técnicas de fertilização, revelando-se abusiva a negativa de cobertura ao tratamento em questão, por violar o comando legal de que cabe às operadores de saúde atender as necessidades referentes ao planejamento familiar, sendo que negar o procedimento constitui “grave afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da função social do contrato celebrado”. O plano de saúde, nos dois processos citados, foi obrigado a custear o tratamento de fertilização in vitro das autoras, já que acometidas de endometriose e não poderiam engravidar por meios naturais. Abaixo transcrevo alguns trechos das decisões da Justiça: (…)“… Embora a supra mencionada lei exclua a obrigatoriedade de os planos de saúde custearem a inseminação artificial, o mesmo diploma legal, em seu art. 35-C, inciso III, obriga às operadoras de planos de saúde a dar cobertura aos segurados nos casos relacionados ao planejamento familiar. … A partir da Lei nº 11.935/2009, inteligência do art. 35-C, III, da Lei nº 9.656/98, a fertilização in vitro tornou-se, aparentemente, tratamento de cobertura obrigatória …” (…)“… Entretanto, embora a supra mencionada lei exclua a obrigatoriedade de os planos de saúde custearem a inseminação artificial, o mesmo diploma legal, em seu art. 35-C, inciso III, com a alteração introduzida pela Lei nº 11.935, de 11 de maio de 2009, obriga às operadoras de planos de saúde a dar cobertura aos segurados nos casos relacionados ao planejamento familiar. … Contudo, conforme estabelece a Súmula 469 do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. E, sob esta ótica, mostra-se abusiva a cláusula que limita o rol dos procedimentos hospitalares a que tem direito a apelada, negando-lhe o tratamento de fertilização in vitro, prescrito por profissional médico habilitado. 4. Em suma, é de todo inválida a cláusula do contrato que desrespeita o disposto nas Leis 9.656/98 e 9.263/96, as quais determinam que os planos de saúde atendam às necessidades correspondentes à materialização do planejamento familiar, expressão certa da dignidade da pessoa humana. … Diante do exposto, considerando que o artigo 35-C, inciso III, da Lei nº 90656/98, torna obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de planejamento familiar, e, também, por me filiar ao entendimento jurisprudencial que vem se firmando em torno da matéria debatida, conheço do agravo, dando-lhe provimento, para, reformando o ato combatido, impor à cooperativa agravada a obrigação de arcar com todas as despesas necessárias ao tratamento da agravante, incluindo a ‘FERTILIZAÇÃO IN VITRO’ …”
As redes sociais são uma estrutura social formada por pessoas ou organizações ligadas por um ou vários tipos de relações, valores ou objetivos em comum, que possibilitam uma série de relacionamentos entre seus integrantes; os limites das redes sociais não são físicos, já que a comunicação é basicamente virtual. Uma evidente característica das redes sociais é o compartilhamento de informações, conhecimentos e interesses, em busca de objetivos comuns. Entre as mais utilizadas estão Facebook, WhatsApp e Twitter, entre várias outras de menos renome. O desenvolvimento da tecnologia da informação resultou em grandes mudanças na sociedade, e as redes sociais são um reflexo no que se refere às transformações no modo de comunicação e interação entre as pessoas. A utilização desses recursos pode trazer vários benefícios, obviamente; porém, o uso inadequado das redes sociais pode, ao mesmo tempo, acarretar também diversos problemas, entre eles, a exposição da vida das pessoas e a consequente violação de privacidade. No caso de abusos cometidos através das redes sociais, há a possibilidade de reparação de danos morais e, conforme o caso, também de danos materiais. Majoritária é a jurisprudência que admite o ressarcimento por lesão causada em redes sociais. Considera-se dano moral a ofensa psíquica, moral e intelectual, seja à honra, à privacidade, à intimidade, à imagem etc. Corresponde às lesões sofridas de natureza não econômica, quando um bem de ordem moral é maculado. Uma vez que a pessoa sofre tal lesão, tem o direito de ver o infrator julgado e condenado a lhe pagar uma verba que compense ou amenize a dor, o constrangimento, a que, injustamente, foi submetida. Claro que vale ressaltar que nem todas as situações desagradáveis que ocorrem no cotidiano das pessoas são intensas e duradouras, a ponto de romper o seu equilíbrio psicológico e dar razão à reparação por dano moral. Para a ocorrência de um ato lesivo decorrente de comentários postados em redes sociais de relacionamentos on-line, é necessário demonstrar a potencialidade lesiva das palavras e, eventualmente, a intenção de desmoralizar ou ridicularizar a pessoa alvo das palavras. A reparação do dano moral abrange dois critérios: um de caráter pedagógico, objetivando repreender o causador do dano pela ofensa que praticou; outro de caráter compensatório, com a finalidade de proporcionar à vítima algo em compensação à lesão sofrida. A responsabilidade pela reparação é atribuída, muitas vezes, não só aos causadores diretos do dano (aqueles que postaram os comentários ou imagens), mas também aos que compartilham o conteúdo danoso. O arbitramento da indenização decorrente de dano moral deve ser feito caso a caso, devendo o juiz utilizar-se de bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos. Ressalvado o caráter punitivo da parte infratora, bem como o sofrimento psíquico e moral suportado pela vítima, o valor não deve importar em enriquecimento ilícito da vítima nem em insignificante quantia para o ofensor, devendo, por conseguinte, ser observado parâmetro razoável para fixação do valor da reparação do dano. Sendo assim, a sociedade precisa estar atenta ao fato de que, ocorrendo uma má utilização das redes sociais, há a real possibilidade de reparação dos danos morais sofridos.
Quando um casal decide pelo divórcio, os assuntos que logo vêm à tona e são objeto de discussão, dizem respeito a bens, pensão alimentícia e filhos. No caso dos filhos, o casal precisa decidir tanto sobre a guarda como o regime de visitas. Havendo acordo entre marido e mulher, faz-se um divórcio consensual; não sendo possível o consenso, é aberto o processo litigioso. Mas há um item que, cada dia mais, vem se tornando presente em casos de divórcio: os animais de estimação. O Brasil é 4º país com a maior população de animais de estimação; e sobe para o 2º lugar quando incluídos somente cães, gatos e aves. Atualmente são cerca de 140 milhões de animais de estimação. Da mesma maneira como ocorre com os demais aspectos que envolvem um divórcio, o ideal é que marido e mulher (envolvendo a vontade dos filhos, claro!) também tenham consenso sobre quem ficará com o animal de estimação. A grande questão, contudo, é a seguinte: e se não houver acordo entre marido/mulher/filhos sobre quem ficará com o estimado companheiro? Seria possível envolver essa discussão dentro de um processo de divórcio litigioso ou mesmo numa cláusula do desfazimento amigável? Cabe levar ao juiz da causa o pedido para que a Justiça defina quem ficará com o bichano e como se dará o regime de visitas? Questão polêmica e controvertida. Alguns juízes entendem que não há como incluir o assunto “animal de estimação” num processo de divórcio; para esses juízes, tecnicamente, seria um pedido juridicamente impossível de ser apreciado, já que não há previsão em nenhuma lei específica a respeito do tema. Verdade que não existe lei específica sobre o tema; mas também não há nada que proíba que o debate faça parte de um processo de divórcio, inclusive no amigável, para dele constar como uma das cláusulas acordadas entre marido e mulher. Sendo assim, afirmo ser TOTALMENTE POSSÍVEL incluir os animais de estimação (moradia e regime de visitas) nas cláusulas de um processo de divórcio. E por que não seria possível, já que, normalmente, existe um grande afeto dos donos ao seu animal de estimação? Vou destacar parte de um julgamento recente do Tribunal de Justiça de São Paulo: “REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – Animal de estimação -Trata-se de ação de regulamentação de visitas de animal de estimação, tendo a r. sentença indeferido a inicial por impossibilidade jurídica do pedido. Inconformado, apela o autor sustentando, em síntese, que: a) o tratamento da cadela como semovente é inadequado, porque, diante da indivisibilidade e infungibilidade do animal de estimação, torna-se impossível partilhá-lo ou compensar a sua perda em favor da companheira ré; b) o Poder Judiciário não pode deixar de analisar a questão por falta de legislação específica sobre o assunto. O recurso merece provimento. No caso dos autos, não há nenhuma lei vedando a pretensão. Ademais, embora ainda esteja longe de ser um posicionamento pacífico, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já fixou regime de visitas envolvendo animal de estimação. Sendo assim, respeitada a convicção do MM. Juízo a quo, a r. sentença apelada deve ser cassada. Considerando que se trata de animal, não haverá estudo social ou psicológico. Além disso, o deslinde da causa não depende de perícia. Desse modo, a sentença será prolatada em pouco tempo.” (trechos) Cordiais Saudações.
A ordem legal jamais pode ser suplantada, pelo que seja. Este é um dos pilares do estado democrático de direito. Aquele que agir contrariamente à lei, deve ser punido. Mas somente deve ser punido se, antes de mais nada, for dado ao acusado da infração o mais amplo direito à defesa e produção de provas. Presunção de inocência é um valor que custou muito caro ao Brasil alcançar. Nenhum movimento pode abalar essa coluna e os seus tecnicismos. Sempre que se noticia um ato de improbidade, a sensação que se tem é que o acusado já deveria ser sumariamente condenado. Mas não é assim que deve ser. Posto isto, me proponho, como advogado estudioso e militante das questões relativas a improbidade e direito eleitoral, a trazer alguns temas a debate sobre a ordem legal ligada a este tema. Vamos começar com a prescrição. Prescrição pode ser conceituada como a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, devido ao não-uso delas, em um determinado espaço de tempo (conforme Clóvis Beviláqua). Desta forma, ocorrendo a prescrição subentende-se que teria havido desistência, por parte daquele que competia agir, de exercer determinado direito. A Constituição Federal, em seu artigo 37, § 5º, estabelece: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. O legislador constituinte, portanto, deixou para a lei infraconstitucional fixar os prazos para a caracterização da prescrição. Na hipótese de ato de improbidade, a norma específica sobre o assunto, qual seja, Lei 8.429/1992, previu em seu artigo 23 os prazos prescricionais: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei. Entretanto, quando do ato de improbidade implica em dano ao erário, até o momento o entendimento dominante dos Tribunais tem sido pela imprescritibilidade; ou seja, o dano financeiro decorrente do ato ímprobo não seria alcançado pela prescrição, podendo ser ajuizado, a qualquer tempo, processo com intuito de ressarcir o dano causado. Como mencionado acima, a Lei Maior, isto é, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 37, §5º que estão ressalvadas as ações de ressarcimento relativas aos atos que causem prejuízo ao erário. Art. 37 – CF/88§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Com fundamento na referida ressalva, os julgados e doutrinadores em sua absoluta maioria compartilham do entendimento defendido pelo I. Doutrinador Walace Paiva Martins Júnior: “O ressarcimento do dano é imprescritível, pois o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, ao ressalvar a ação de ressarcimento de ilícito praticado por agente, servidor ou não, tornou a presente ação imprescritível. O art. 37, § 5º, da Constituição Federal repudia argüição de prescrição qüinqüenal com lastro no Decreto n. 20.910/32 ou no art. 21 da Lei n. 4.717/65, ou trienal, em se tratando de sociedade de economia mista, com base na Lei n. 6.404/76”. Este árduo militante da advocacia, contudo, tem entendimento contrário. Considerar alguma coisa imprescritível afronta a segurança jurídica que deve permear uma sociedade democrática. E não estou sozinho na minha posição, felizmente! Já há juristas de calibre e julgadores que estão adotando entendimento contrário, decretando a prescrição das ações que objetivam o ressarcimento ao erário. Isto traz esperança à melhor técnica jurídica, já que abre a porta para uma discussão judicial com melhores chances de vitória.
Temos assistido, nos últimos meses, a uma crise política e econômica que, juntas, não encontram precedentes em nosso país. Lembramos alguns fatos, todos de notório conhecimento: operação Lava Jato; investigação criminal dos presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados; Congresso Nacional quase paralisado; Governo Federal sem sustentação parlamentar; investigação do ex-presidente da República; economia totalmente desaquecida; PIB negativo; inflação em alta; desemprego recorde; estancamento financeiro e produtivo da Petrobras, que até pouco era o maior conglomerado brasileiro. O desfecho de tudo isso, ainda incerto, já está trazendo – e poderá aumentar! – incontornáveis prejuízos ao setor produtivo (serviços, indústria, comércio etc.). Acrescente-se a tudo um item novo e ainda de proporções maléficas inimagináveis, que já tomou viés mundial: o Zika Vírus. Vejam, que, diferentemente da última grande crise, a de 2008, que teve origem no setor financeiro mundial e na oferta de crédito, a atual, brasileira, está arrastando tudo e todos, já que, na ponta, o reflexo mais doloroso é da classe trabalhadora, especialmente dos que estão perdendo os seus empregos ou daqueles que, mesmo empregados, estão vendo, por óbvio, corroído o seu poder de compra ante os tentáculos inflacionários, nem sempre albergados pelas negociações coletivas. Da mesma forma, o setor produtivo/empresarial já começou a enfrentar problemas, em especial empresas que (1) dependem de crédito para concluir projetos e investimentos, ou que (2) firmaram compromissos no rumo de uma demanda que, por causa da crise política e econômica brasileira, pode ser fortemente reprimida. No caso (1), podemos ilustrar como exemplo uma empresa que deu início a um projeto de expansão calcado na obtenção de crédito e, antes de concluir o plano, o crédito desaparece em decorrência da crise. Uma situação imprevisível e extraordinária. A empresa, portanto, não somente fica impedida de concluir o seu projeto, como também não começa a produzir (e a faturar) no prazo previsto, o que lhe dificulta – ou impede – pagar os empréstimos já contraídos. Já na ilustração (2), empréstimos (capital de giro, CDC, leasing etc.) foram obtidos firmados numa rota de demanda que – também por essa situação imprevisível e extraordinária – vem a cair de forma violenta, esvaindo completamente a capacidade da empresa cumprir os seus compromissos. Tanto em um caso como em outro, ou em situações semelhantes, é possível buscar a renegociação de contratos firmados, caso a empresa conclua pela impossibilidade de cumpri-los. Inicialmente, é aconselhável buscar uma renegociação amigável com o credor, seja uma instituição financeira ou um fornecedor. Caso não seja obtido êxito, é possível ir a Juízo. O Código Civil em vigor, particularmente os artigos 478 a 480, dão margem a esse tipo de discussão, permitindo que a obrigação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Já há casos ocorridos nos últimos meses, em que juízes têm dado decisões para que a obrigação contratual seja modificada, em favor do devedor, em virtude da imperativa mudança na situação da empresa tomadora de recursos, por conta da crise nacional. Caso o empresário se sinta acuado, e com grave risco para seu negócio, poderá se valer da previsão legal para buscar a tutela do Poder Judiciário visando a proteção de sua empresa por meio de um pedido de revisão do contrato ou suspensão temporária de seu cumprimento.
O Governo Federal deve enviar hoje, segunda-feira 21 de setembro, para o Congresso Nacional, a Proposta de Emenda Constitucional – PEC para criação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF. Apesar das inconstitucionalidades apontadas nas edições anteriores do tributo e de sua (justificada) antipatia por parte dos contribuintes, a tentativa de recriação da contribuição faz parte das medidas de ajuste fiscal para aumento da arrecadação tributária, sobretudo para financiar o déficit da Previdência Social. O envio da matéria através de uma PEC – Proposta de Emenda Constitucional, se dá porque, para criação da contribuição provisória, é necessário modificar o texto do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, principalmente para definir sua destinação e vigência. Aprovada a PEC, aí sim será levada ao Congresso a lei em si para criação da “nova” CPMF. A nova contribuição deve incidir sobre movimentações financeiras, tais como saques, compensação de cheques, transferências, pagamentos diversos e outros. Caso sejam mantidas as regras anteriores, a contribuição (CPMF) não incidirá sobre saques da conta corrente para investimentos próprios, transferências de planos de previdência e em saques da aposentadoria e seguro-desemprego. A previsão é que ela dure 4 anos, sob a alíquota de 0,20%, mas com redução da alíquota do Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. Importante destacar que, de acordo com o sistema tributário vigente, a CPMF deverá atender ao disposto na Constituição Federal para sua validade. Por exemplo, a “nova” contribuição somente poderá ser exigida 90 dias após a publicação da lei que a criar, e exige-se que sua instituição seja por lei complementar, que depende de maioria absoluta da Casa Parlamentar para sua aprovação. Um aspecto indesejado da CPMF é seu efeito cascata, pois todas as etapas da cadeia produtiva serão alcançadas pelo tributo. Desde a compra de insumos até a venda do produto acabado ao consumidor, a contribuição incidirá sempre que houver movimentação financeira, como o pagamento. Um ponto a ser ressaltado é o que diz respeito à destinação da receita oriunda da CPFM. A previsão é que o produto da arrecadação seja destinado a cobrir o rombo da Previdência Social. Vale lembrar que, na “antiga” CPMF, o fundamento era destinar o dinheiro à saúde; e, efetivamente, não foi isto que ocorreu, como fartamente noticiado. Se aprovada a CPMF como o Governo Federal está propondo, neste caso, Estados, Distrito Federal e Municípios não terão participação nesta receita, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a receita obtida com a arrecadação do Imposto de Renda e do IPI. Essa questão em si já antecipa um desequilíbrio grotesco na distribuição da receita obtida através da “nova” CPMF, a persistir o texto tal como está se propondo. Este desequilíbrio viola o princípio federativo, pois atinge a autonomia financeira dos entes federados que dependem da deliberação de um poder central. Persistindo a atual configuração da contribuição, esta ficará suscetível à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A partir da publicação definitiva da regulamentação da CPMF será possível avaliar a incidência da contribuição e as operações sujeitas à tributação. Sendo mantidas as regras anteriormente editadas, há margem para discussão para afastar a exigência do tributo. Exemplo: operações referentes a receitas de exportações e variações cambiais ativas foram submetidas ao Judiciário para serem excluídas da incidência da contribuição, uma vez que o artigo 149 da Constituição Federal prevê que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação. Portanto, os contribuintes devem ficar atentos ao novo texto que será enviado pelo Governo Federal e ao que vier a ser aprovado – se isto ocorrer -, e analisar suas operações. Caso haja inconstitucionalidades ou cobrança indevida do tributo, poderão recorrer ao Judiciário para garantir seu direito de não serem submetidos a uma tributação ilegal e inconstitucional.
A Administração Pública está envolta por diversas normas que objetivam sua proteção material e moral, que estabelecem condutas que devam ser fielmente seguidas e, também, sanções para aqueles que cometam alguma infração. Dentre alguns regramentos, é possível citar: a) Lei 1.079 de 10/04/1950 – responsável por definir os crimes de responsabilidade e regular o respectivo processo de julgamento; b) Lei 4.717 de 29/06/65 regula a ação popular contra a imoralidade administrativa; c) Decreto-Lei 201 de 27/02/67 versa sobre os crimes de responsabilidade em relação aos Prefeitos; d) Lei 8.370 10/11/93, responsável por exigir a declaração de bens de servidores públicos; e) Lei Complementar 101 de 04/05/00, trata da responsabilidade na gestão fiscal; f) Lei 10.028 de 19/10/00, versa sobre a tipologia dos crimes praticados em detrimento da Lei Complementar 101 de 2000. A lei nº 8.429, de 02 de Junho de 1992 dispõe sobre as sanções aplicáveis aos autores dos atos de improbidade administrativa nos casos de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atos que atentem contra os princípios da Administração Pública. A caracterização do ato de improbidade independe de prejuízo material à Administração, ou seja, o dano ao erário constitui pressuposto dispensável para a caracterização do ato ímprobo. A responsabilidade e, por consequência, as sanções legais alcançam aos agentes públicos concursados ou não e, também aos particulares que tenham induzido ou concorrido ou que tenham sido beneficiados pelo ato de improbidade. Como consequência pela prática do ato de improbidade, a norma legal pátria vigente prevê a possibilidade dos bens do autor do ato responder pelo ressarcimento do dano causado ou daquele que tenha enriquecido ilicitamente, havendo autorização para a indisponibilidade de bens, respondendo com seus bens particulares. A indisponibilidade de bens consiste numa providência cautelar, vez que objetiva acautelar os interesses do erário durante a apuração dos fatos, evitando a dilapidação, a transferência ou ocultação dos bens, situações estas que dificultariam ou impediriam o ressarcimento do dano causado. Assim, a indisponibilidade de bens pode ser requerida em processo cautelar ou no processo de conhecimento (art. 273, §7º do CPC). O próprio STJ já homologou tal entendimento quando do julgamento do REsp 469366 / PR, sob a relatoria da I. Min. Eliana Calmon, j. 13/05/2003 – “A indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de improbidade, pode ser requerida na própria ação, independentemente de ação cautelar autônoma”. Contudo, ainda que a legislação pátria vigente objetive garantir a moralidade pública, não se pode perder o entendimento de que o agente público, quando acusado de ato de improbidade não responde com responsabilidade objetiva, devendo ser demonstrado ocorrência de dolo ou culpa, como também é detentor dos meios de defesa inerentes ao devido processo legal. Isto significa que não basta uma simples alegação de que um agente público ou privado cometeu ato infracional; é obrigatório, para ocorrer um sequestro de bens, que existam ao menos fortes indícios da prática ilícita. Mais: a decisão que defere a indisponibilidade de bens poderá ser atacada por recurso, devendo ser realizada análise dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário e a existência/risco de dilapidação de patrimônio por parte do acusado.
No dia 02 de julho – portanto, poucos dias atrás -, a Serasa Experian divulgou um levantamento inédito de 492 pedidos de recuperação judicial nos primeiros seis meses do ano de 2015, o que reflete a situação da crise financeira, comercial e econômica enfrentada pelas empresas brasileiras. Vale pontuar, que grande parte das empresas estão endividadas e trabalhando sob pressão de credores, inclusive bancos, sofrendo com altas taxas de juros, desequilíbrio financeiro, uma das mais altas cargas tributárias do mundo, custos trabalhistas elevadíssimos e outras séries de fatores que poderão acarretar no fechamento da empresa; sendo assim, os pedidos de recuperação judicial crescem como “grito de socorro” das empresas endividadas. A Lei 11.101/2005, que trata da recuperação judicial, extrajudicial e falência, tem como princípio basilar a preservação da empresa, objetivando a sua reorganização financeira. Desse modo, com o ajuizamento da ação e deferimento do processamento da recuperação judicial, o juiz ordenará a suspensão de todas as ações e execuções contra a empresa. Com essa suspensão, a empresa em recuperação terá todos os créditos, englobados por este instituto, suspensos por 180 (cento e oitenta) dias, passiveis de serem prorrogados por mais 180 (cento e oitenta dias) conforme já admitido pela jurisprudência, sempre de acordo com as peculiaridades de cada caso. É neste período, de até 360 (trezentos e sessenta) dias, que a empresa em recuperação terá fôlego para planejar o pagamento do seu passivo. Ocorre que, esgotado esse prazo de suspensão, por diversas vezes os credores prosseguiam com ação de cobrança (execução) individual para perseguir seu crédito, o que acabava por frustrar os anseios e necessidades da empresa já em grandes dificuldades. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou recentemente que essas ações de cobrança (execução) individual contra empresa que teve pedido de recuperação judicial concedido, ou seja, que teve seu plano de recuperação judicial aprovado, deverão ser extintas. Além disso, os ministros do STJ entenderam que a novação, resultante da recuperação judicial, é sui generis e as execuções contra a devedora devem ser extintas, e não apenas suspensas. Essa decisão do Superior Tribunal de Justiça vem para reafirmar uma condição de segurança jurídica, pois caso as execuções individuais fossem mantidas, um plano de recuperação judicial perderia o sentido, tendo em vista que a devedora poderia sofrer medidas expropriatórias, prejudicando o cumprimento do plano de recuperação judicial, e contrapondo ao princípio da preservação da empresa. Outra tese importantíssima e que vinha constando na jurisprudência do STJ, dizia que o deferimento da recuperação judicial não suspende execução fiscal, aquela movida pelo Fisco, federal, estadual ou municipal. Contudo, as empresas em recuperação judicial têm conseguido no Judiciário evitar que seus bens sejam leiloados ou comprometidos para o pagamento de dívidas tributárias. Em decisões recentes, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou, por meio de liminares e em alguns julgamentos de mérito, a suspensão de penhoras e leilões de bens necessários para o funcionamento das companhias, ocorridos em ações de cobrança do Fisco. Esse tipo de discussão ocorre porque as dívidas com as fazendas públicas não entram nos planos de recuperação, e a nova Lei de Falências permite que as execuções fiscais continuem a correr na Justiça, mesmo que a empresa esteja nesse procedimento. Vale pontuar que as ações de cobrança ou execuções ajuizadas contra devedores solidários ou avalistas podem prosseguir mesmo que o devedor principal esteja em recuperação judicial, assegurado, porém, o amplo direito à defesa e ao contraditório. Portanto, qualquer empresa que se encontrar nessa situação delicada poderá, através do processo de recuperação judicial, alcançar uma série de benefícios para reestruturar todo seu passivo, através de um plano viável de recuperação e de pagamento aos credores.
As empresas da área da saúde e os profissionais médicos têm buscado se guiar, na condução de seus negócios, pelas conjunturas do mercado e das diversas relações jurídicas a que estão sujeitos. Entre tantas medidas de acomodação ao mercado, uma delas é a contratação bilateral de serviços de natureza médica entre pessoas jurídicas da área da saúde. Essa contratação é totalmente legal e encontra abrigo inclusive no princípio constitucional da livre iniciativa. Essas pessoas jurídicas, certamente assessoradas pelos seus contabilistas e outros profissionais, podem executar planejamentos operacionais, econômicos e tributários visando dar viabilidade aos seus negócios. Contudo, uma ação da Receita Federal nesta semana trouxe uma série de preocupações ao setor, e por isto é importante fazer algumas breves considerações. Qualquer procedimento fiscal somente terá início por força de ordem específica, denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), nos termos do Decreto n. 6104. É necessário que a ação fiscal tenha origem em MPF específico que, dentre outros pontos, designe o auditor fiscal e informe o tributo fiscalizado. O contribuinte não está obrigado e a entregar documentos e prestar informações à fiscalização sobre bens, negócios ou atividades de terceiros. Apenas as pessoas referenciadas no artigo 197 do Código Tributário Nacional possuem tal obrigação. Mesmo as pessoas obrigadas a prestarem informações sobre terceiros devem fazê-lo mediante intimação formal, por escrito. Veja-se: Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III – as empresas de administração de bens; IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V – os inventariantes; VI – os síndicos, comissários e liquidatários; VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Portanto, a fiscalização não está autorizada a exercer poder de polícia sobre contribuinte para obter informação acerca de terceiros, também contribuintes. Importante: os contribuintes fiscalizados (neste caso, as pessoas jurídicas terceirizadas, os serviços médicos) são obrigados a apresentar apenas e tão somente documentos que efetivamente existirem. O contribuinte não é obrigado a apresentar, por exemplo, uma “escala de trabalho” escrita que não exista dessa maneiral. Quanto à lacração de documentos e equipamentos, os Auditores Fiscais encarregados de diligência ou fiscalização poderão promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou, ainda, quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados. Caso esta conduta não se caracterize, os auditores não poderão lacrar documentos e equipamentos. Também merece destaque a Súmula 439, do Supremo Tribunal Federal – STF, segundo a qual “ESTÃO SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA OU PREVIDENCIÁRIA QUAISQUER LIVROS COMERCIAIS, LIMITADO O EXAME AOS PONTOS OBJETO DA INVESTIGAÇÃO”. Portanto, qualquer conduta que exceder as disposições acima caracterizará abuso de autoridade e deverá ser tratada e combatida com os meios cabíveis.