O ano de 2015 tem sido sombrio para diversos setores da economia. Na esteira dos escândalos de corrupção e do embate político do governo federal com as casas legislativas, o cenário atual aponta algumas consequências da crise: desaceleração da economia, aumento da taxa de juros, retração da indústria, aumento da inflação, queda da taxa de investimento, forte reajuste na cotação do dólar, restrição no acesso ao crédito. A cobertura jornalística do Estado do Espírito Santo atesta que, de janeiro a maio de 2015, 1.565 fecharam as portas, o que significa que 10 empresas por dia encerraram suas atividades neste ano no Estado. Claro que, diante de circunstâncias adversas, cabe a cada empresa buscar o devido ajuste em suas contas e operações, visando evitar entrar em risco de não conseguir honrar os seus compromissos com fornecedores, empregados, obrigações tributárias, sócios etc. Caso não consiga fazer o seu ajuste apenas com medidas internas de contenção, a empresa tem um mecanismo estabelecido em lei para evitar a quebra: a recuperação de empresas prevista pela Lei 11.101/2005, que veio com a explícita intenção de preservar o negócio abalado por uma conjuntura adversa; a recuperação de empresas, antes de se preocupar em pagar aos credores, intenta preservar o negócio e salvar os empregos; há a possibilidade legal de reestruturação do passivo, mediante a renegociação da dívida para que seja paga na forma que a empresa tenha reais condições de assumir. O empresário que se encontrar nessa situação delicada poderá, através do processo de recuperação judicial ou extrajudicial, alcançar uma série de benefícios para reestruturar todo seu passivo, incluindo créditos trabalhistas, créditos com garantias reais e créditos quirografários (instituições financeiras, fornecedores, prestadores de serviço etc.), através de um Plano de Recuperação e de Pagamento aos credores. Nesse viés, as empresas em recuperação judicial poderão parcelar seus débitos tributários federais em 84 meses, cuja possibilidade foi criada pela Lei 13.043/2014, conforme artigo o seu artigo 10-A: Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderão parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional, em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e consecutivas, calculadas observando-se os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da dívida consolidada: I – da 1ª à 12ª prestação: 0,666% (seiscentos e sessenta e seis milésimos por cento); II – da 13ª à 24ª prestação: 1% (um por cento); III – da 25ª à 83ª prestação: 1,333% (um inteiro e trezentos e trinta e três milésimos por cento); e IV – 84ª prestação: saldo devedor remanescente. O artigo 50 da Lei 11.101/2005 exemplifica uma série de opções para reorganizar o passivo da empresa: concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. No caso específico da Recuperação Judicial, os passos a serem adotados são estes: 1 – Levantamento do passivo por qualidade: fornecedores, bancos, empregados e tributos. 2 – Diagnóstico jurídico, econômico e financeiro para viabilizar o pagamento do passivo. 3 – Ajuizamento de processo de Recuperação Judicial, pelo qual o Juiz, deferindo o processamento, no mesmo ato nomeará um Administrador Judicial, dispensará a empresa de apresentar certidões negativas para exercer suas atividades,e ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra a empresa. Com essa suspensão, a empresa em Recuperação terá todos os créditos englobados por este instituto suspensos por 180 (cento e oitenta) dias, passiveis de serem prorrogados por mais 180 (cento e oitenta dias) conforme já admitido pela jurisprudência, de acordo com peculiaridades de cada caso. É neste período que a empresa em Recuperação terá fôlego para planejar o pagamento do seu passivo. Após 60 dias do deferimento do processamento da recuperação, a empresa apresentará em Juízo um “Plano de Recuperação Judicial”, no qual apontará os meios pelos quais poderá superar a crise financeira que enfrenta. Vale esclarecer, que o Administrador Judicial tem, tão somente, a função de fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; apresentar ao juiz, o relatório mensal das atividades do devedor; requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação e apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação. Apresentado o “Plano de Recuperação Judicial”, abre-se a negociação entre a empresa e os seus credores, até o momento em que é marcada a assembleia para votação do plano; durante a negociação do plano os seus termos podem ir sendo ajustados de acordo com as conversações mantidas entre devedor e credores; tudo é mediado pelo Administrador Judicial e pelo Juiz, que pode intervir em questões pontuais: o instituto da Recuperação Judicial é um benefício concedido pela Lei 11.101/2005 através do qual as empresas em situação de crise financeira terão auxílio do Poder Judiciário e da figura do Administrador Judicial para analisar, planejar e quitar todo o seu passivo de forma organizada, permitindo a continuidade da sua atividade empresarial. Nesse passo, podemos citar alguns casos de sucesso de pedido de recuperação judicial, como, o da Casa & Vídeo, que com uma dívida superior a R$ 300 milhões e uma lista de mais de 500 credores, conseguiu se recuperar e atualmente o seu Ebitda (lucro antes de juros, impostos, depreciações e amortizações) ultrapassa 100 milhões de reais ao ano. Outro caso de sucesso é de duas empresas do Grupo EBX, a petroleira OGX e a empresa de construção naval OSX: com uma dívida combinada de R$ 16 Bilhões, conseguiram aprovar o plano de recuperação judicial e renegociar o pagamento dos débitos em até 30 anos. Como visto, a nossa legislação tem alternativas antes de […]

Estamos vivendo uma época em que há uma frequência jamais vista anteriormente no Brasil, com a veiculação uma notícia atrás da outra, por intermédio dos diversos meios de comunicação, de que agentes públicos têm sido contumazes no descumprimento de normas jurídicas, não importando se são leis, portarias, resoluções ou qualquer outra fonte do direito, inclusive a Constituição Federal. A inobservância a uma norma jurídica por parte de agente público (servidor ou não), ainda que por ato involuntário, ou seja, sem intenção, o que significa dizer sem dolo mas com culpa, pode resultar em improbidade administrativa, e isto porque a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 3º prevê que “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece“. Portanto, pode-se dizer, de forma simplificada, que improbidade administrativa, dentro do escopo deste artigo, é a inobservância (comissiva ou omissiva) do agente público ao comando legal, com ou sem intenção, que resulte ou não em dano ao erário, embora exista a tese que defenda o entendimento de que para que se configure improbidade administrativa é necessário que haja algum ato contrário à honestidade e que resulte em dano ao erário. Segundo a Lei nº 8.429/92 (lei do colarinho branco), o sujeito passivo do ato de improbidade administrativa pode ser a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Estão ainda sujeitos às sanções legais, os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Embora o tema destas considerações seja improbidade administrativa de agente público, vale observar também que serão alcançados pelo regramento da Lei nº 8.429/92, aquele que não seja agente público, mas que venha a induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade. De igual forma será responsabilizado aquele que não sendo agente público venha a obter benefício em decorrência do ato de improbidade, de forma direta ou indireta. Para que o agente público não incorra em ato de improbidade, necessário se faz que observe e aplique os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Aquele que incorrer em ato de improbidade estará obrigado a promover o ressarcimento total do dano causado ao erário. Na hipótese de enriquecimento ilícito, aquele que se beneficiar com o ato de improbidade, perderá os bens ou valores que vieram a acrescer o patrimônio. Para que não se entenda que o falecimento do agente público ou do terceiro, beneficiado com o ato de improbidade, viesse a impedir o não ressarcimento do prejuízo causado à Administração Pública, a Lei nº 8.429/92 previu que o sucessor do agente público ou do terceiro beneficiado encontra-se sujeito às sanções previstas na referida norma, até o limite do valor da herança. Posto isto, o agente público, de acordo com sua função, além de conhecer a Lei nº 8.429/92 (versa sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos ímprobos), deve ser conhecedor também de todas as normas jurídicas que envolvam o seu mister e, em especial citamos algumas, tais como Constituições Federal e Estaduais, Estatutos do Servidor Público, Leis Orgânicas Municipais, Lei nº 8666/93 (versa sobre licitações e contratos da Administração Pública), dentre outras.

Uma importante e recente decisão do STF – Supremo Tribunal Federal pode ocasionar considerável economia às empresas; e, além da economia daquilo que vier a ser pago no futuro, ainda também deve ser considerada a recuperação do que tiver sido pago a mais nos últimos 5 anos; essa recuperação de valores pagos indevidamente pode inclusive ser compensada com débitos da própria empresa, vencidos ou a vencer. A Medida Provisória nº 540, de 3.8.2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546/2011, instituiu o regime de desoneração da folha de salários ao substituir as contribuições previdenciárias previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, pela nova Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (“CPRB”), para as atividades elencadas. Valendo-se do que dispõe o parágrafo 13º do artigo 195 da Constituição Federal, o legislador ordinário substituiu a contribuição sobre a folha e determinou a incidência da CPRB. O conceito de “receita bruta”, assim como de “faturamento”, é o ingresso referente a vendas de mercadorias ou prestação de serviço, que represente ganho patrimonial. Como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS, embora embutidos na fatura emitida pelo contribuinte, representam ônus fiscal, ou seja, serão objeto de repasse para o Estado ou Município, não podem ser integrados à “receita bruta” ou “faturamento”. Como consequência lógica, não podem integrar a base de cálculo da nova CPRB. Aliás, o STF – Supremo Tribunal Federal já havia decido que o conceito de “faturamento” e “receita bruta” são sinônimos, e que o legislador ordinário não pode extrapolar para modificar conceitos do direito privado e ampliar a base de cálculo da COFINS quando discutiu-se a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Da mesma forma, o ICMS e o ISS não integram a receita bruta e, consequentemente, a base de cálculo da nova contribuição social, sob pena de violação do artigo 195 da Constituição Federal. Observe-se que a CPRB tem fundamento de validade no citado dispositivo constitucional, o qual autoriza a incidência da contribuição devida pelo empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a pessoa física, sobre a receita ou o faturamento, ou sobre o lucro. Na realidade, o ICMS e o ISS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte. Vale destacar que na decisão proferida pelo STF – Supremo Tribunal Federal no processo que excluiu o ICMS da base de cálculo da COFINS, o Ministro Marco Aurélio assinalou que “o conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”. Tal entendimento aplica-se, também à contribuição prevista na Lei nº 12.546/2011. Tanto é que, em recente decisão da Justiça Federal do Rio Grande do Sul foi aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 240.785, para excluir da base de cálculo da contribuição social o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Na sentença proferida, o juiz entendeu ser possível, inclusive, excluir o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS. Assim, os contribuintes sujeitos ao regime de desoneração da folha de salários e obrigados ao pagamento da CPRB poderão excluir da base de cálculo da contribuição o ICMS e o ISS incidente sob suas operações mediante a obtenção de ordem judicial; também poderão recuperar o que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.

Diante das atuais notícias sobre os desdobramentos da operação Lava Jato e outros processos e investigações, um instituto que muito está sendo utilizado e comentado na mídia chama atenção: a delação premiada. Apesar de nem todos os que lêem a respeito do tema entenderem seu significado, a sociedade tem acompanhado que a delação premiada está sendo usada constantemente e que parece ser eficiente no auxílio de investigações criminais. O objetivo desta abordagem, portanto, será pontuar os aspectos principais da delação premiada. Delação premiada nada mais é do que um acordo feito com o autor ou partícipe de infração penal, que, mediante tal acordo, se compromete a colaborar com as investigações e denunciar os demais integrantes da organização criminosa; em troca das informações que o delator presta às autoridades, contribuindo efetivamente para a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, recuperação total ou parcial do produto do delito e/ou localização da vítima com a sua integridade física preservada, há um pacote de benefícios que são concedidos ao delator. Portanto, na prática, a delação premiada traz a possibilidade de concessão de benefício (prêmio) ao acusado que coopera com as autoridades fornecendo informações úteis para a resolução do crime. A proposta da delação premiada deve ser feita pelo Ministério Público, pela Polícia ou pela própria defesa do acusado. Primeiramente é preciso aferir se o acusado tem potencial para expor informações relevantes o suficiente para justificar a concessão posterior de um benefício. Assim, ao mesmo tempo em que o potencial delator só irá colaborar caso lhe forem garantidos benefícios, esta certeza só existe após a delação e a avaliação da importância da mesma. Quanto mais informações e provas concedidas, maior será o benefício. O benefício é concedido ao delator pelo juiz, e pode variar entre substituição, redução ou isenção de pena e até perdão judicial, entre outros. O tipo de benefício vai depender do valor das informações prestadas; quanto mais úteis e relevantes, maiores os benefícios. Após os depoimentos do delator, encaminha-se ao juiz o processo para homologação, que segue em sigilo até o recebimento da denúncia, como forma de preservar as investigações, a integridade do delator e de outras pessoas possivelmente envolvidas. Importante destacar que, apesar de ser utilizada como meio de prova, a delação premiada não pode servir como prova absoluta; deve buscar-se harmonia entre o dito pelo delator e todo o conjunto probatório. Do contrário, o instituto poderia ser usado como forma de um criminoso obter benefício em detrimento de alguém inocente, o que é absolutamente inadmissível. Diversas leis brasileiras prevêem o instituto, que foi criado com o objetivo de possibilitar a desarticulação de quadrilhas, bandos e organizações criminosas, facilitando a investigação criminal e evitando a prática de novos crimes por tais grupos. No entanto, a mais recente regularização foi trazida pela Lei 12.850/13, que versa sobre organizações criminosas. A nova lei deu especial atenção à delação premiada – agora tratada como “colaboração premiada” –, aumentando os benefícios ao delator, ampliando o rol de possibilidades de resultados da colaboração, estabelecendo direitos e procedimentos para aplicação do instituto etc. Previu ainda, a Lei 12.850/13, que o Juiz não deve participar das negociações e dos depoimentos, visando assim manter a imparcialidade do julgador; contudo, ao juiz é possível ouvir o colaborador na presença de seu defensor para decidir sobre a homologação do termo de declarações. Muitos questionam a constitucionalidade da delação premiada, e mais ainda, sua moralidade, pois, conforme defendem, o Estado não deveria utilizar-se deste tipo de conduta na persecução penal. No entanto, é importante destacar que a referida ferramenta foi e é de suma importância em diversos casos cuja complexidade tornaria impossível ou improvável a investigação e a condenação de diversas pessoas, empresas, organizações, quadrilhas etc. É certo, contudo, que o instituto deve ser utilizado com toda cautela, e de forma razoável. Atualmente os noticiários veiculam diversos exemplos de colaboração premiada que têm servido para desmascarar esquemas enormes. Porém, é sempre importante observar que, ao mesmo tempo em que muitos são os benefícios de utilização desta ferramenta, este instituto deve ser buscado somente quando necessário e que deve ser usado da forma mais equilibrada possível, com respeito a todos os direitos e garantias constitucionais, sempre em busca do melhor resultado na persecução penal. Importante destacar, ainda, que a decisão da delação premiada deve ser de caráter pessoal do acusado, devidamente esclarecido pelos seus advogados dos prós e contras em cada caso concreto; inaceitável que haja algum tipo de pressão da investigação para que o acusado realize a colaboração premiada. À investigação cabe propor os seus termos para a delação, apenas e tão somente, e negociar sobre isto na forma da lei; ao acusado e aos seus advogados, apenas e tão somente, cabe a livre, consciente e voluntária decisão de querer ou não a ela aderir.

Para o legislador, o ponto mais preocupante na separação do casal, ou no divórcio, é a situação dos filhos. Com quem eles ficarão? Como será o regime de visitas? E as férias? Na hipótese dos pais virem a morar longe um do outro, como isto refletirá no convívio com os filhos? Apesar de, majoritariamente, o histórico da guarda ser da mãe, um grande problema sempre disse respeito ao regime de visitas daquele que não ficou como guardião. Por exemplo: a guarda foi dada à mãe; e o pai, em qual periodicidade visitará os filhos? E os aniversários, feriados, natal? Dificilmente tais questões foram ou são inteiramente consensuais, na prática. Visando amenizar os impactos negativos na vida dos filhos e ciente do crescimento no número de separações e divórcios, o legislador trouxe importantes novidades quanto à guarda dos filhos, com a recente vigência da Lei 13.058/2014, que alterou artigos do Código Civil. Antes, contudo, de trazer uma sucinta explicação das novidades, é válido pontuar alguns aspectos conceituais de guarda de filhos em nossa legislação. Quanto ao tipo, a guarda dos filhos pode ser dividida em natural e judicial. Guarda natural é aquela que decorre do nascimento do filho. Na maioria das vezes um filho nasce de uma relação estável entre um homem e uma mulher. E em outras ocasiões o nascimento vem a partir de um relacionamento casual. Tanto em um caso como em outro, o guardião natural do filho será o seio familiar que tiver dado origem àquela criança: pai e mãe, somente mãe ou, até mesmo, apenas o pai. Já a guarda judicial surge a partir de uma provocação que é feita ao Poder Judiciário, pela parte interessada ou pelo Ministério Público. Levada uma questão ao conhecimento do Juiz, seja por consenso dos interessados (um divórcio amigável, por exemplo) ou em litígio (divórcio litigioso, por exemplo), o Juiz dá uma decisão estabelecendo quem será o guardião daquele filho. Quanto à modalidade, a guarda tinha as seguintes espécies principais: a) unilateral ou exclusiva; b) alternada; c) compartilhada. Na guarda exclusiva o pai ou a mãe fica como único guardião do filho, ficando o outro com o direito de visita. A guarda alternada, sempre mal aceita pela Justiça e não mais existente agora com a nova legislação, consistia na alternância da função de guardião em períodos pré-determinados; um exemplo: a mãe ficava com os filhos nos anos ímpares e o pai, nos pares; ou cada um por seis meses. Já a guarda compartilhada, executada há alguns anos pela prática dos Juízes e legalmente estabelecida desde 2008, se dá quando ambos, pai e mãe, se tornam guardiões dos filhos, ao mesmo tempo; todos os direitos e deveres de guarda são divididos; não há regime de visitação, uma vez que tanto um como outro, pai e mãe, estarão com os filhos. Importante dizer que os alimentos não sofriam interferência em face da modalidade da guarda, e continuam da mesma forma com a nova legislação. O dever de alimentar será sempre do pai e da mãe, proporcionalmente à condição de cada um e adequados às necessidades do menor, independentemente de quem for o guardião. Estas foram as principais novidades com relação à guarda dos filhos, trazidas pela Lei 13.058/2014: Guarda compartilhada – As mudanças estimulam a guarda compartilhada. Diz a lei que, “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” Mais: há todo um movimento para que os Juízes estimulem pai e mãe a optarem pela guarda conjunta, ou compartilhada. Portanto, na prática, o que tem ocorrido é que, a não ser que pai ou mãe diga que não quer ter a guarda do filho, o Juiz aplica o compartilhamento. Especialmente se as partes disputam a guarda e não se entendem a tal respeito. Convívio – O legislador foi muito feliz ao inserir a palavra convívio na nova norma: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.” Quis o legislador expressar, aos pais, a necessidade de que ambos convivam com os seus filhos; conviver significa viver em comum, ter familiaridade. Ou seja, mesmo pai e mãe tendo se separado, é mister que tanto um como outro exerça o dever de convívio com os filhos. Esta foi a principal intenção da nova norma. O artigo ainda impõe que esse convívio deve ser dividido de forma equilibrada entre o pai e a mãe; divisão com equilíbrio quer dizer entendimento; pai e mãe precisarão se entender na prática cotidiana, pondo acima de tudo o interesse dos filhos. Quem vai levar e pegar na escola, qual curso de idiomas, plano de saúde, viagem, roupa, tudo precisará ser fruto de um entendimento equilibrado entre pai e mãe. Também é possível que o Juiz, a pedido do pai ou mãe, ou mesmo do Promotor, designe um profissional (psicólogo, assistente social etc.) para dar um parecer que norteie a forma de convívio. Base de moradia – Mesmo com a guarda compartilhada, a lei indica a necessidade de ser definida uma base de moradia para os filhos. Apesar do legislador querer que os filhos se sintam tendo “duas casas”, do pai e da mãe, uma delas terá que ser a base da moradia dos menores, aquela em que eles concentrarão as atividades principais, especialmente os estudos e o repouso noturno. Prestação de contas – Se a opção for pela guarda unilateral (exclusiva), aquele que não ficar como guardião tem o direito de pedir prestação de contas ao responsável pela guarda. Portanto, a inovação é que o que não estiver com a guarda, além da supervisão dos atos do guardião com relação aos filhos, ainda pode pedir que lhe sejam prestadas contas em assuntos ou situações que direta […]

O STJ – Superior Tribunal de Justiça está tornando sólido o entendimento de que os sócios só podem ser responsabilizados por dívidas comuns ou civis da empresa, caso ocorra a confusão patrimonial entre os sócios e a empresa ou por desvio de finalidade. Esse entendimento já era pacífico na 3ª e 4ª Turmas do STJ – Superior Tribunal de Justiça. E mais recentemente a 2ª Turma do Tribunal também adotou o mesmo entendimento. A notícia é um grande alento para os empresários que estão lutando no turbulento ano de 2015; o corrente ano iniciou demonstrando uma profunda dificuldade econômica e política que já atravessa e que irá atravessar o país. Natural que, diante de tal cenário, mostra-se elevado o risco de que empresas apresentem dificuldades comerciais e financeiras e, por conseguinte, tenham que diminuir, suspender ou até encerrar as suas atividades. Empresas até então sólidas, que honravam com seus compromissos, ou as cambaleantes que, mesmo com grandes dificuldades, ainda se mantinham de alguma maneira funcionando, poderão ser forçadas a fechar suas portas sem que todos os compromissos financeiros sejam saldados, como também poderão realizar o encerramento das atividades sem que procedam com a baixa formal diante da Junta Comercial. O encerramento da atividade com a existência de pendências financeiras da empresa e/ou a ausência da baixa regular na Junta Comercial levaram à concessão de inúmeras decisões que promoviam a desconsideração da personalidade jurídica: os bens particulares dos sócios eram alcançados para saldar os prejuízos deixados pela empresa. Entretanto, a mencionada recente decisão do Superior Tribunal de Justiça veio fortalecer o posicionamento favorável aos empresários e rechaçar as decisões de juízes de primeiro grau – e até de alguns tribunais -, determinando a rigorosa aplicação do já existente artigo 50 do Código Civil de 2002, ou seja, acabou com a possibilidade das interpretações subjetivas por parte dos julgadores. E este é exatamente o cerne do problema: há um artigo de lei em vigor há mais de 10 anos, que é totalmente claro e explicativo, mas que veio sofrendo interpretações diversas e subjetivas por parte de muitos julgadores, criando um clima de insegurança jurídica. Afinal, o que vale? O artigo do Código Civil ou a interpretação subjetiva de um juiz? Ao juiz é devido observar a norma legal. Veja que o artigo 50 do Código Civil de 2002 é muito claro sobre a questão: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. O STJ – Superior Tribunal de Justiça, portanto, fixou e maximizou o entendimento de que, somente quando houver confusão patrimonial entre os bens dos sócios e da pessoa jurídica, ou quando houver desvio da finalidade da empresa, os bens dos sócios poderão ser alcançados para saldar débitos comuns ou civis gerados pela pessoa jurídica. Fora tais hipóteses, previstas legalmente, não há espaço para entendimentos que fujam daquilo que o legislador quis estabelecer. Feitas as considerações anteriores, passarei a examinar as efetivas hipóteses, determinadas em lei, em que os bens dos sócios poderão ser alcançados pelo não pagamento de dívidas comuns das empresas. Desvio de finalidade O desvio de finalidade consiste na falta de correspondência entre o fim perseguido pelos sócios e o conteúdo que, segundo o ordenamento jurídico, é próprio da forma utilizada; ou pode se caracterizar pelo desejo – e sua execução – dos sócios que, deliberadamente, utilizem a sociedade para alcançar fins diversos daqueles previstos pelo legislador (conforme Suzy Elizabeth Cavalcante Koury). Isto acontece em empresas “de fachada” ou utilizadas para prática de atos ilícitos. Confusão patrimonial De acordo com o próprio termo, “confusão” é o ato ou efeito de confundir, de aparentar ser, em que há falta de uma ordem interna e de distinção entre coisas diferentes; ou seja, uma desordem, uma bagunça. Em termos patrimoniais, isto é, em termos de bens, direitos e obrigações, o Conselho Federal de Contabilidade, ao aprovar o Princípio da Entidade ou da Pessoa Jurídica, disse que o patrimônio da pessoa jurídica não pode jamais ser confundido com o patrimônio de seus sócios ou proprietários. Um exemplo não raro de confusão patrimonial ocorre quando os sócios compram, em nome da pessoa jurídica, veículos para uso particular seu e de seus familiares; e o gasto de manutenção desses veículos é contabilizado como despesa dessa pessoa jurídica. Isso caracteriza uma confusão patrimonial pois, além de os gestores se utilizarem da pessoa jurídica para obter benefícios particulares, confundem o seu patrimônio com o dela, ferindo a primazia da essência sobre a forma (conforme Salézio Dagostim). Em assim sendo, pela adoção do entendimento anteriormente praticado por parte de inúmeros julgadores país afora, o simples fato de haver encerramento da atividade sem sua efetiva formalização na Junta Comercial ou, ainda, pelo fato da empresa fechar as portas com a presença de débito perante fornecedores/prestadores de serviço implicaria no deferimento da desconsideração da personalidade jurídica; agora isto não pode mais ser aceito. A desconsideração da personalidade jurídica agora é tratada como medida excepcional, não se admitindo seu deferimento pela simples existência de débito ou por irregularidade formal diante da Junta Comercial. A decisão adotada pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça acompanha a norma contida no artigo 50 do Código Civil de 2002 e consagra o princípio da autonomia patrimonial, estabelecendo a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem. Diante disso, aqueles que adotavam o entendimento e proferiam decisões que trafegavam no sentido de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica quando não encontrados bens em nome da empresa para saldar os débitos vencidos ou, ainda, quando se apontava mediante, por exemplo, certidão de oficial de justiça de que determinada empresa não mais funcionava no endereço constante na Junta Comercial, não poderão mais continuar. Observe-se que a distinção da personalidade jurídica da física é […]

As expectativas para o ano de 2015 têm sido sombrias para diversos setores da economia. Na esteira dos escândalos de corrupção e do embate político do governo federal com as casas legislativas, o cenário atual já aponta algumas consequências da crise: desaceleração da economia, aumento da taxa de juros, retração da indústria, aumento da inflação, queda da taxa de investimento, forte reajuste na cotação do dólar, restrição no acesso ao crédito. A cobertura jornalística atesta que, a partir dos problemas enfrentados pela Petrobras, tem havido uma reação negativa em cadeia: fornecedores da Petrobras que não recebem as suas faturas, fornecedores desses fornecedores que também deixam de receber e assim por diante. Claro que, diante de circunstâncias adversas, cabe a cada empresa buscar o devido ajuste em suas contas e operações, visando evitar entrar em risco de não conseguir honrar os seus compromissos com fornecedores, empregados, obrigações tributárias, sócios etc. Caso não consiga fazer o seu ajuste apenas com medidas internas de contenção, a empresa tem um mecanismo estabelecido em lei para evitar a quebra: a recuperação de empresas prevista pela Lei 11.101/2005, que veio com a explícita intenção de preservar o negócio abalado por uma conjuntura adversa; a recuperação de empresas, antes de se preocupar em pagar aos credores, intenta preservar o negócio e salvar os empregos; há a possibilidade legal de reestruturação do passivo, mediante a renegociação da dívida para que seja paga na forma que a empresa tenha reais condições de assumir. O empresário que se encontrar nessa situação delicada poderá, através do processo de recuperação judicial ou extrajudicial, alcançar uma série de benefícios para reestruturar todo seu passivo, incluindo créditos trabalhistas, créditos com garantias reais e créditos quirografários (instituições financeiras, fornecedores, prestadores de serviço etc.), através de um Plano de Recuperação e de Pagamento aos credores. O artigo 50 da Lei 11.101/2005 exemplifica uma série de opções para reorganizar o passivo da empresa: concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. No caso específico da Recuperação Judicial, os passos a serem adotados são estes:1 – Levantamento do passivo por qualidade: fornecedores, bancos, empregados e tributos.2 – Diagnóstico jurídico, econômico e financeiro para viabilizar o pagamento do passivo.3 – Ajuizamento de processo de Recuperação Judicial, pelo qual o Juiz, deferindo o processamento, no mesmo ato nomeará um Administrador Judicial, dispensará a empresa de apresentar certidões negativas para exercer suas atividades,e ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra a empresa. Com essa suspensão, a empresa em Recuperação terá todos os créditos englobados por este instituto suspensos por 180 (cento e oitenta) dias, passiveis de serem prorrogados por mais 180 (cento e oitenta dias) conforme já admitido pela jurisprudência, de acordo com peculiaridades de cada caso. É neste período que a empresa em Recuperação terá fôlego para planejar o pagamento do seu passivo. Após 60 dias do deferimento do processamento da recuperação, a empresa apresentará em Juízo um “Plano de Recuperação Judicial”, no qual apontará os meios pelos quais poderá superar a crise financeira que enfrenta. Apresentado o “Plano de Recuperação Judicial”, abre-se a negociação entre a empresa e os seus credores, até o momento em que é marcada a assembleia para votação do plano; durante a negociação do plano os seus termos podem ir sendo ajustados de acordo com as conversações mantidas entre devedor e credores; tudo é mediado pelo Administrador Judicial e pelo Juiz, que pode intervir em questões pontuais: o instituto da Recuperação Judicial é um benefício concedido pela Lei 11.101/2005 através do qual as empresas em situação de crise financeira terão auxílio do Poder Judiciário e da figura do Administrador Judicial para analisar, planejar e quitar todo o seu passivo de forma organizada, permitindo a continuidade da sua atividade empresarial.

A Lei 12.846/2013, em vigor desde o início de 2014 e mais conhecida como “lei anticorrupção”, traz uma série de novidades que devem ser do pleno conhecimento dos empresários e executivos; a eles cabe a implantação de sistemáticas que atestem a integral prevenção e cumprimento às normas estabelecidas pela lei, o chamado compliance. Objeto da lei anticorrupção A responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. As pessoas jurídicas serão penalizadas mesmo não havendo dolo (intenção) ou culpa pela prática lesiva, e até se não houver a individualização de quem praticou o ato corruptor. Atos lesivos previstos pela lei anticorrupção a) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; b) comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos; c) comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Multa Poderá ser aplicada uma multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto, mas nunca inferior ao da vantagem auferida. A multa pode chegar a 60 milhões de reais. Além da penalidade de multa, a pessoa jurídica será obrigada a publicar a decisão que a condenou, bem como reparar o dano que tiver sido causado. Acordo de leniência Previsto na lei anticorrupção, o acordo de leniência visa aliviar a multa contra a pessoa jurídica investigada. Pode ser realizado se a pessoa jurídica colaborar efetivamente com as investigações e o processo administrativo, ajuda esta que precisa resultar em: identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. O acordo de leniência resultará em redução da multa em até 2/3 (dois terços) e desobrigação de publicar a pena aplicada. Programas de compliance Fácil perceber, portanto, que as pessoas jurídicas estão sujeitas a grandes penalidades por atos de seus sócios, diretores, gerentes, empregados, representantes e até fornecedores. Não há, como já explicado, necessidade de consumação do ato de corrupção: basta uma insinuação; da mesma maneira, inexiste obrigação de ser desvendado quem exatamente foi o indivíduo que cometeu o ato; e a aplicação da lei não depende de intenção ou culpa da pessoa jurídica no acontecimento investigado. Mas, como certa contrapartida, o artigo 7º da lei anticorrupção traz uma lista de fatores que podem atenuar ou, até mesmo, isentar a pessoa jurídica da aplicação das sanções estabelecidas. A maior parte deles dizem respeito à gravidade da infração e os efeitos por ela cometidos. Mas há um item diferenciado, preventivo. E ele será o tema final desta abordagem. Artigo 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. A esses mecanismos dá-se o nome compliance. Importante: a lei é assustadora, severa e deixa as pessoas jurídicas à mercê de atos que podem sequer ser de conhecimento de seu board. Mas esta mesma lei traz uma solução preventiva que pode resultar, em última análise, na enorme atenuação ou mesmo plena isenção de responsabilidade por condenação, pagamento de multa e diversas outras sanções. Os programas de compliance não são novidade nos mercados mais maduros. Mas agora, no Brasil, representam uma necessidade das pessoas jurídicas de forma geral. E não basta apenas produzir um “código de conduta” ou “de ética”. É preciso implantar e executar mecanismos efetivos de controle contra irregularidades e com estímulo a que isto seja combatido por todos. Essencial que toda a cadeia de pessoas inseridas no objetivo da pessoa jurídica venha aderir e participar desses mecanismos de prevenção: dos empregados de piso aos executivos; de um representante aos mais importantes fornecedores. O compliance relativo à lei anticorrupção deve ser enxergado como um pilar da atividade corporativa, merecendo especial atenção e execução.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em recente decisão num processo de um cliente do CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS, reconheceu que não há impedimento legal para a exposição e preparação de produtos fitoterápicos e cosméticos, para fins de propaganda, em farmácias de manipulação. O assunto foi levado à apreciação do Poder Judiciário porque a Vigilância Sanitária local passou a proibir a exposição ao público de produtos fitoterápicos e cosméticos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, com fundamento na Resolução RDC nº 67/2007, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária -ANVISA. De acordo com a tese defendida pelo CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS, a norma contida na RDC nº 67/2007 não pode criar limitações inexistentes na Lei Federal n° 5.991/73, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos. A ilegalidade da proibição foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que permitiu a exposição de produtos fitoterápicos e cosméticos manipulados pela farmácia. Diante do posicionamento da Vigilância Sanitária e da disposição da RDC nº 67/2007, as farmácias que desejarem expor produtos fitoterápicos e cosméticos deverão buscar o Poder Judiciário para resguardar seu funcionamento e impedir a aplicação de penalidades.

A aplicação do instituto do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro tem assumido contornos preocupantes, uma vez que a jurisprudência dos tribunais, inclusive das cortes superiores, tem fomentado, talvez sem perceber, a sua mercantilização e, assim, tornado o assunto cada vez mais corriqueiro no meio forense. O enorme volume de demandas judiciais relativas a dano moral deve conduzir os operadores do Direito a uma reflexão – Será que a popularização do instituto decorre da sua correta aplicação? Será que o tema em pauta deveria ser algo tão comum nos fóruns brasileiros? A análise das questões suscitadas merece uma singela abordagem conceitual. A efetiva compreensão do que vem a ser dano moral e de quais são as funções essenciais de sua respectiva indenização, talvez, nunca tenha ocupado um lugar de destaque tão relevante no cenário acadêmico quanto o que se percebe nos dias de hoje. Alguns autores se limitaram durante anos a explicar o assunto a partir de uma ótica residual (ou negativa), qual seja, a de que dano moral seria a ofensa que não apresenta caráter patrimonial, o revés do dano material. Diferentemente, outros ilustres juristas preferiram adotar uma indicação positiva, de modo que o dano moral estaria vinculado aos sentimentos de dor, sofrimento, angústia, humilhação, entre outros. Porém, à luz da atual Constituição Federal, os conceitos supramencionados tornaram-se um tanto quanto insuficientes, uma vez que não refletem o vínculo inseparável existente entre o estudo do dano moral e a proteção dos direitos da personalidade evidenciada no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição de 1988. Assim, na direção do que preleciona o renomado professor Sérgio Cavalieri Filho, afirma-se que o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima, visto que é possível a afetação de algum atributo da personalidade sem que haja dor, vexame ou sofrimento e, de modo inverso, nem sempre a presença de um reflexo emocional será suficiente para a configuração do dano moral. Na verdade, o dano moral apresenta natureza imaterial e deve ser compreendido como uma agressão a um bem ou atributo da personalidade, insusceptível de avaliação pecuniária, passível de ser compensado por uma obrigação imposta ao seu causador. Inclusive, a função compensatória costuma ser apontada por muitos como a vertente principal da indenização por dano moral, uma vez que, diante da impossibilidade de reparação integral da lesão causada, haja vista o seu caráter imaterial, o ofensor deve ser compelido a compensar a vítima da forma mais satisfatória possível. Neste ponto, portanto, fica claro que o ofendido assume o papel central, de forma que a indenização deve ser arbitrada pelo julgador em valor tal que seja capaz de satisfazê-lo. Por outro lado, não se pode olvidar que a indenização por danos morais também possui uma face punitiva, por força da qual o agente deve ser sancionado pela prática de atos considerados essencialmente lesivos tanto ao indivíduo, quanto à sociedade. Entretanto, não obstante a evidente importância dos aspectos mencionados acima, nesta exposição merece maior destaque a função pedagógica da indenização por dano moral, segundo a qual a condenação tem a finalidade de inibir ou desestimular o agente causador do dano em relação à prática de novos atos lesivos. Observa-se que a função em voga guarda estreita relação com a função social do instituto estudado, visto que, neste ponto, a vítima perde seu posto de protagonista e cede espaço para uma preocupação coletiva, qual seja, a de que o ato lesivo cometido pelo ofensor não seja repetido em detrimento de outras pessoas. Esse é o viés que, atualmente, precisa galgar passos mais largos no cenário brasileiro, pois o que se tem observado com frequência, especialmente em atenção à jurisprudência do STJ – Superior Tribunal de Justiça, é que os critérios de fixação do valor indenizatório do dano moral estão apoiados, principalmente, nas condições do ofendido e na grande preocupação de que não haja enriquecimento da vítima. Os tribunais têm sido exaustivos em afirmar que a indenização por danos morais não tem o condão de enriquecer o ofendido, mas apenas de compensá-lo em virtude do dano sofrido. Como se vê, o sistema indenizatório percebido no Brasil parece se preocupar mais com a condição financeira da vítima e a consequente cautela de não gerar o seu enriquecimento sem causa do que com a gravidade da conduta do ofensor, o que, naturalmente, conduz os julgadores a serem conservadores quando da fixação das condenações. Além disso, é de se observar que o critério em questão pode abrir margem a situações inadmissíveis, pois, se a realidade econômica da vítima é fator determinante do quantum indenizatório, será possível conceder indenizações diferentes para pessoas que foram submetidas à mesma lesão moral. Para piorar, tudo leva a crer que o indivíduo mais abastado receberá uma indenização maior que a do cidadão menos favorecido, o que não pode ser admitido. Além do mais, trazendo o debate para um campo mais específico, especialmente relacionado ao direito do consumidor, em que são percebidas condutas reiteradas e abusivas por parte das grandes empresas, verifica-se que o sistema fomentado no Brasil acaba por alimentar a chamada “indústria do dano moral”, uma vez que as condenações não se revelam fortes o suficiente para desestimular a postura reprovável adotada pelas instituições ofensoras. Neste ponto, com o corte metodológico feito no parágrafo anterior, percebe-se que, possivelmente, a mercantilização do instituto não é decorrente das grandes condenações, mas, ao contrário, do enorme volume de indenizações financeiramente insignificantes, incapazes de desestimular a postura adotada pelos ofensores contumazes. Sobre isso, merece destaque a “teoria do desestímulo”, ainda tímida no Brasil e trazida a partir do estudo dos punitive damages do sistema jurídico americano, segundo a qual, em situações onde estiverem presentes requisitos bem definidos, autorizadores de uma condenação de maior repercussão, o órgão julgador poderá fixar indenizações mais rigorosas, capazes de alterar efetivamente a conduta social do ofensor, desestimulando a prática de novas agressões. Imprescindível dizer que, segundo a doutrina moderna, os requisitos em questão são: a) conduta reincidente do ofensor ou b) a alta gravidade do dano – ambos […]