Se o ano de 2016 não deixou saudade 2017 não se apresenta tão propenso a ser diferente; pelo menos para os capixabas, que estão amargando a pior crise de segurança já vista no país e que acena para impactos na economia e no consumo do estado; não irei aqui entrar no mérito do movimento em si, tampouco tentar avaliar ou precisar quanto tempo durará a crise, mas sim buscar apresentar alguma saída para os prejuízos que, com toda certeza, já ocorreram aos montes e não pararão tão cedo. A Fecomércio-ES aponta, até o momento, um prejuízo estimado superior a 225 milhões de reais para os empresários capixabas. Diante do sombrio cenário, vem a pergunta: como o empresário pode se proteger juridicamente diante de tantos prejuízos econômicos e financeiros? Como os tribunais brasileiros se posicionam quanto ao direito da empresa de ser ressarcida e ainda, de não ser extorquida por juros exorbitantes na cobrança de dívidas que certamente não poderão ser pagas pontualmente? Pois o legislador previu hipóteses como esta, e nossos tribunais têm apreciado com cautela litígios propostos com a finalidade de dar aos contratos levados à sua análise novas interpretações que visem restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro destes, adequando à nova realidade que se apresenta. O Código Civil Brasileiro prevê em seu art. 478 que, em contratos a prazo ou duradouros, “se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato”; ainda no mesmo diploma o art. 317 determina que, “quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”. É a chamada Teoria da Imprevisão, considerando os dois dispositivos acima citados. A fim de reforçar o entendimento traz-se o Enunciado 176 do Conselho da Justiça Federal que diz: “em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.” O Novo Código de Processo Civil veio privilegiar a conciliação e a mediação, e em todos os casos que são conduzidos à análise do Judiciário é este sempre o primeiro passo a ser percorrido. Naturalmente que não obtida uma conciliação que possibilite ao empresário devedor a renegociação palpável e possível de seus débitos, será instaurado um procedimento que averigue, entre outras coisas se: as taxas de juros praticadas estão de acordo com o mercado; estão calculadas conforme determinações legais; o contrato possui cláusulas nulas que prejudiquem a parte menos favorecida na transação; qual foi o real impacto da crise (macroeconômica e local, é claro) na vida daquela empresa especificamente; enfim, profundas análises contábeis e de mercado podem ser feitas para verificar a lisura e correção do valor cobrado e o impacto efetivo do momento vivenciado pela empresa, visando trazer-lhe segurança e possibilidade de pagar, conforme suas condições, os débitos acumulados. É possível estender essa revisão a compromissos tributários, a meu ver. Cabe ao Judiciário restabelecer a segurança jurídica e mitigar os riscos trazidos pelos contratos e compromissos, especialmente sob a ótica de sua função social, visando preservar as empresas e, em outra análise, os empregos gerados por elas. Assim, a obrigatoriedade dos contratos (chamado por vezes de “lei entre as partes”) não é absoluta e pode ser revista sob a ótica dos fatos que impactam diretamente sobre a empresa e a economia. O que o Espírito Santo vive hoje se amolda com perfeição à hipótese relacionada na lei Civil: é situação extraordinária e imprevista, que foge da normalidade e de qualquer possibilidade de ser calculada quanto aos seus impactos na economia capixaba, que permitirá ao empresário recorrer ao Poder Judiciário para rever/renegociar contratos e compromissos que lhe endividam ou endividarão.

É comum ver empresas surpresadas – e desesperadas! – com autuações e multas elevadíssimas em razão de, supostamente, estarem descumprindo normas trabalhistas. Esse tipo de procedimento é feito tanto pela Delegacia Regional do Trabalho, como pelo Ministério Público do Trabalho. Embora possa ser realizado “de rotina”, o fato é que, na maioria das vezes, a fiscalização ocorre após uma denúncia; a denúncia pode vir de diversas fontes: empregados, ex-empregados, sindicato, concorrente e também em face de uma decisão tomada numa reclamação trabalhista que apurou a existência da irregularidade. Dado início oficial ao procedimento de fiscalização, e existindo irregularidade com relação ao cumprimento de normas trabalhistas, o dano já estará causado, podendo ser apenas minimizado no curso das apurações e impugnações. Os grandes alvos de fiscalização, na maioria das vezes, dizem respeito às normas de proteção à saúde do trabalhador, o que não raramente é negligenciado pelas empresas, seja por ignorarem a seriedade das regras, ou seja por não contarem com material humano treinado e suficiente capaz de gerir situações de risco. Situações de risco que, efetivamente, colocam a empresa em posição de fragilidade diante dos órgãos de fiscalização. Há ainda outras tantas situações delicadas que podem ocorrer no ambiente de trabalho e que requerem uma grande habilidade dos gestores, e também exigem necessário treinamento para gestão desse tipo de acontecimento: assédio moral; assédio sexual; brigas e discussões ente empregados; utilização indevida de internet e e-mails corporativos etc. Em todas essas hipóteses, uma atuação correta por parte dos gestores evitará um grande prejuízo que poderá afetar, não só a empresa envolvida, mas também a sua própria imagem perante a sociedade, os órgãos fiscalizadores e o Judiciário. Tanto a legislação trabalhista quanto os Tribunais responsabilizam o empregador pelas condutas praticadas por seus gestores que, diante de tais ocorrências, acabam por tomar medidas que, em vez de resolver o ocorrido, acabam por criar situações ainda piores. Visando evitar multas às vezes impagáveis e reduzir gastos com processos trabalhistas, o melhor investimento é a prevenção trabalhista, também conhecida como compliance. Feito a partir do trabalho de advogados, o compliance trabalhista pode envolver diversos outros profissionais, que em alguns casos a empresa já possui em seus quadros internos ou como consultoria externa: médicos do trabalho, engenheiros, técnicos em segurança e ergonomistas, por exemplo. O serviço de prevenção trabalhista pode se dar de diversas maneiras: (1) exame de documentação; (2) visitas surpresas às unidades da empresa; (3) apuração de irregularidades e indicação de soluções; (4) vistorias; (5) análise das convenções e acordos de trabalho; (6) entrevistas com sócios, diretores, gerentes, chefes e empregados; (7) abertura de canal interno de denúncia, com proteção à pessoa do denunciante; (8) implantação de critérios mais rigorosos na contratação de terceirizados; (9) treinamento de pessoal, principalmente os que possuem poderes de gestão; (10) auxílio na elaboração de código de conduta, dentre outras medidas. Os programas de compliance, de uma forma geral, passaram a ser adotados pelas empresas para prevenir atos de corrupção contra a administração pública. A medida está prevista como um atenuante às pesadas multas da Lei Anticorrupção (12.846/2013). A norma encontra-se em vigor desde 2015 e prevê punições que podem chegar a 20% do faturamento bruto da companhia. Esse foi o ponto de partida para muitas companhias estenderem a prevenção a outros segmentos, entre eles a área trabalhista, com o intuito de minimizar riscos de passivo trabalhista, o que envolve também as multas aplicadas pelos órgãos de fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas. Um programa de prevenção trabalhista pode influenciar de forma positiva o clima organizacional da empresa. Métodos e regras são estabelecidos de forma objetiva, para que o quadro de pessoal saiba exatamente o que fazer e esperar. É indispensável que a empresa crie mecanismos de prevenção e gerenciamento de problemas internos, formando uma estrutura de compliance. Cordiais Saudações.

Inicialmente uma medida provisória, foi convertida em lei a norma que instituiu o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI: Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016. O Programa de Parcerias de Investimentos – PPI é um grande passo que pode trazer expressivos avanços no desenvolvimento do país, em especial na área de infraestrutura; claro que, juntamente com os investimentos, vêm a criação de empregos e a geração de rendas e impostos, fundamentais para auxiliar o Brasil na tentativa de emergir da crise que atravessa. Vamos trazer os principais pontos da Lei do PPI. Destinação – O Programa de Parcerias de Investimentos – PPI é destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização. Abrangência – O Programa engloba: I – os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução ou a serem executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta e indireta da União;II – os empreendimentos públicos de infraestrutura que, por delegação ou com o fomento da União, sejam executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;III – as demais medidas do Programa Nacional de Desestatização. Objetivos do PPI – O Poder Público pretende, através do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI: I – ampliar as oportunidades de investimento e emprego e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em harmonia com as metas de desenvolvimento social e econômico do País;II – garantir a expansão com qualidade da infraestrutura pública, com tarifas adequadas;III – promover ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços;IV – assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos;V – fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação. Princípios – Na implementação do PPI serão observados os seguintes princípios: I – estabilidade das políticas públicas de infraestrutura;II – legalidade, qualidade, eficiência e transparência da atuação estatal;III – garantia de segurança jurídica aos agentes públicos, às entidades estatais e aos particulares envolvidos. O artigo 5º da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, determina que “os empreendimentos do PPI serão tratados como prioridade nacional por todos os agentes públicos de execução ou de controle, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” Importante destacar que a legislação se esforça em garantir que o caráter prioritário seja fielmente observado pelos agentes públicos. Como todos sabem, é comum que iniciativas que dependam do Poder Público esbarrem em burocracias e amarras que, no fim das contas, tornem o empreendimento quase impossível de se realizar; ou, sendo possível, o custo para idealização, discussão, aprovação e desenvolvimento do projeto acaba tornando-o inviável. Contudo, a Lei do PPI também enfrenta essas barreiras, em seu artigo 6º: Art. 6º Os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI formularão programas próprios visando à adoção, na regulação administrativa, independentemente de exigência legal, das práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais, inclusive:I – edição de planos, regulamentos e atos que formalizem e tornem estáveis as políticas de Estado fixadas pelo Poder Executivo para cada setor regulado, de forma a tornar segura sua execução no âmbito da regulação administrativa, observadas as competências da legislação específica, e mediante consulta pública prévia;II – eliminação de barreiras burocráticas à livre organização da atividade empresarial;III – articulação com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, bem como com a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE do Ministério da Fazenda, para fins de compliance com a defesa da concorrência;IV – articulação com os órgãos e autoridades de controle, para aumento da transparência das ações administrativas e para a eficiência no recebimento e consideração das contribuições e recomendações. Estruturação dos projetos – Ao ministério setorial ou órgão com competência para formulação da política setorial cabe, com o apoio da Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos – SPPI, a adoção das providências necessárias à inclusão do empreendimento no âmbito do PPI. Para a estruturação dos projetos que integrem ou que venham a integrar o PPI, o órgão ou entidade competente poderá, sem prejuízo de outros mecanismos previstos na legislação: I – utilizar a estrutura interna da própria administração pública;II – contratar serviços técnicos profissionais especializados;III – abrir chamamento público;IV – receber sugestões de projetos, sendo vedado qualquer ressarcimento;V – celebrar diretamente com o Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias – FAEP contrato de prestação de serviços técnicos profissionais especializados. Liberação de empreendimentos do PPI – Os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autônomas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com competências de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimento do PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam concluídos, de forma uniforme, econômica e em prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento, todos os processos e atos administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução. Entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autorizações, registros, permissões, direitos de uso ou exploração, regimes especiais, e títulos equivalentes, de natureza regulatória, ambiental, indígena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de proteção do patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras, necessárias à implantação e à operação do empreendimento. No âmbito do Estado do Espírito Santo, há notícias de que o governo quer incluir a CESAN (tratamento de esgoto e abastecimento de água) no Programa de Parcerias de Investimentos – PPI. Cordiais Saudações.

A jornalista Tatiana Moura, agora em outubro de 2016, apresentou matéria jornalística mencionando estudo médico “inédito realizado pela Faculdade de Medicina da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e o Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS)”; segundo esse estudo, “a cada três minutos, mais de dois brasileiros (2,47) morrem em hospitais públicos e privados, em decorrência de falhas que matam mais que câncer e doenças cardiovasculares”. Bem, diante da informação acima, fácil concluir que interminável é a discussão sobre os deveres e responsabilidade civil médica, bem como direitos dos pacientes/consumidores. O estudo mencionado assevera que no ano de 2015, por falhas dos profissionais da área da saúde, não apenas profissionais médicos, aproximadamente 434 mil pacientes vieram a óbito; ou seja, teriam ocorrido mais de mil mortes por dia, no ano de 2015, em decorrência de supostas falhas cometidas por profissionais da área da saúde. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu artigo 14, §4º, estabelece que a responsabilidade do profissional liberal deve ser apurada mediante a verificação da culpa. Logo, necessário observar, excetuando as hipóteses de dolo, se o profissional liberal agiu com negligência, imprudência e/ou imperícia. Implicar dizer, portanto, que é preciso provar que o profissional errou; não basta apenas o resultado ruim, que até leve o paciente a óbito; é preciso que haja evidência de provas da culpa do profissional. Vale destacar que, ao consumidor, é garantida a possibilidade de inversão do ônus da prova (Lei 8.078/90, art. 6º, inciso VIII), desde que previstos determinados requisitos fixados pela norma. A responsabilidade civil, decorrente da prestação de serviço ao consumidor final, poderá ser invocada judicialmente até 05 (cinco) anos da prestação do serviço, salvo as hipóteses de vício oculto (aquele que não aparece de imediato, ou não é possível descobrir de forma natural). Em assim sendo, tanto o profissional médico/hospitais/clínicas, quanto o paciente e/ou aquele que tenha sido vítima de dano colateral, necessitam ter em mente que, durante o mencionado prazo poderão ser alvo ou autores em processos indenizatórios. Cabe pontuar que, o tema responsabilidade civil envolvendo a área da saúde não se resume apenas ao serviço médico; na verdade engloba os demais profissionais envolvidos na atividade hospitalar/clínicas. Assim, dependendo do ato ou omissão, poderão ser responsabilizadas as pessoas jurídicas (culpa in eligendo e in vigilando). No que tange à pessoa jurídica, alguns escritores jurídicos (doutrina) defendem a ideia de que a responsabilidade sempre será objetiva, ou seja, independerá da verificação da existência ou não de culpa; porém, este não se trata de um entendimento pacificado. Mas, esse ponto em si será tratado em outro artigo. Como dito, o tema responsabilidade civil na área de saúde não engloba apenas os atos e/ou omissões provenientes dos médicos; estão incluídos os atos ou omissões dos outros profissionais da área de saúde (enfermeiros, técnicos de enfermagem, fisioterapeutas, fonoaudiólogos etc.) e gestão hospitalar. O mesmo estudo realizado pela Faculdade de Medicina da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e o Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS) observou: “Para se ter bons resultados nos atendimentos são precisos dois componentes: um é a estrutura, que é a instalação do hospital e os equipamentos que ele possui; outro são as pessoas com suas competências. Se temos isso, mas não organizamos o trabalho, criando uma relação entre pessoas, equipamentos e instalações não conseguiremos bons resultados”. O estudo apontou também que “a estrutura física, os equipamentos, a qualidade e o controle de processos assistenciais, o correto dimensionamento do quadro assistencial, as características e dimensão do hospital e o atendimento à legislação sanitária de grande parte da rede hospitalar não atendem aos requisitos mínimos necessários para a segurança assistencial”. Logo, como dito, não apenas os profissionais médicos poderão ser apontados como responsáveis pelos danos diretamente causados aos pacientes e/ou danos colaterais que vierem a ocorrer. A conclusão que se obtém é que a responsabilidade civil atrelada à área de saúde não está adstrita ao ato ou omissão médica, devendo haver atenção por parte de todos os profissionais que exerçam atividade direta e indireta em hospitais e clínicas. Cordiais Saudações!

Reconhecido o direito de restituição do ICM pago em substituição tributária para frente Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos contribuintes à restituição do ICMS pago em regime de substituição tributária para frente. Esta operação consiste no pagamento antecipado do tributo no início da cadeia produtiva, em substituição ao comerciante. O imposto é calculado sobre um preço previamente fixado pelo Fisco que, não raro, é maior do que aquele praticado na venda efetiva no varejo. Nestes casos, a empresa poderá reaver o ICMS pago a maior. Isto porque, ao contrário do entendimento declarado nos julgamentos anteriores, nos quais o STF admitia o direito à restituição do imposto apenas quando o fato gerador presumido não ocorresse, foi declarado o direito do contribuinte restituir-se do ICMS pago antecipadamente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. No caso citado, julgado em 19.10.2016, foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário interposto por um contribuinte do Estado de Minas Gerais. De acordo com as normas processuais brasileiras, este precedente deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros que tratem de antecipação do pagamento de do ICMS sobre fato gerador presumido. O STF fixou a seguinte tese: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. O STF autorizou, inclusive, o autor do processo a lançar na escrita fiscal os créditos de ICMS recolhidos a maior nos últimos 5 anos. Tal entendimento coaduna-se com o artigo 150, §7 do Constituição, segundo o qual “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” Ao decidir que o tributo deve ser restituído, o STF considerou que a sistemática imposta pelos Fiscos Estaduais violam os princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Segundo o relator, ministro Edson Fachin, “a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico.” A tese fixada se aplica às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, permitindo-se o realinhamento das administrações tributárias dos Estados. Portanto, os contribuintes poderão recuperar o ICMS pago a maior em razão da substituição tributária para frente.

Auditoria legal jurídica é uma das áreas de especialização do CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS, cuja responsabilidade é do sócio Rodrigo Carlos de Souza. 1. O que é uma Auditoria Legal Jurídica, também comumente conhecida pela sua expressão equivalente em inglês, Due Diligence? É um processo de revisão das informações de uma empresa ou organização, com o objetivo de validar e/ou confirmar oportunidades e riscos. 2. Para que serve uma due diligence? (a) Identificar e gerenciar riscos de diversas áreas (ambiental, fiscal, trabalhista, cível etc.); (b) Confirmar a rentabilidade da operação; (c) Quantificação do patrimônio; (d) Conhecer melhor o funcionamento da empresa; (e) Entender melhor a gestão administrativa e contábil; (f) Conhecer o ambiente de controles internos; (g) Antecipar problemas e prever soluções. 3. Tipos de Auditoria Legal Jurídica: Tributária; Trabalhista; Cível; Relações de Consumo; Legal; Contratual; Societária; Ambiental; Criminal. 4. Informações necessárias para a execução da due diligence: Documentação interna (contratos, guias, certidões, balanços, sentenças, notas fiscais, extratos etc.); Levantamento de processos administrativos e judiciais no mais amplo espectro, visando aferir especialmente os valores envolvidos, status e riscos; Entrevistas com a administração; Outras informações. 5. Resultados da Auditoria Legal: verificar o cumprimento das obrigações e o contingenciamento dos riscos de uma forma geral, especialmente: Comerciais estão calculadas de acordo com os contratos? Tributárias estão sendo corretamente calculadas e recolhidas? Financiamentos estão sendo cumpridos? Há cláusulas de “Default”? Societárias/estatutárias estão sendo consideradas? Os direitos dos sócios estão sendo preservados? Previdenciárias e atuariais estão adequadamente calculadas? Contratuais com terceiros estão sendo atualizadas? 6. Contingências: (a) Contingências ativas – Por tratar-se de ganhos potenciais futuros, as contingências ativas não devem ser reconhecidas contabilmente, até que tenham sido eliminados todos os recursos possíveis para sua reversão. Em outras palavras, o ativo contingente somente poderá ser contabilizado quando se tornar líquido e certo (ou deixar de ser contingente); Em determinadas situações, o reconhecimento dos ativos contingentes pode ser decisivo para a tomada de decisão na negociação. (b) Contingências passivas – Como se tratam de potenciais perdas futuras, geralmente são as contingências passivas as maiores responsáveis pelas “quebras de negócio”; Podem ser de diversas naturezas, sendo as mais comuns as tributárias, previdenciárias e atuariais, trabalhistas, cíveis e de meio ambiente; são classificadas como de risco PROVÁVEL, POSSÍVEL ou REMOTO. 7. Em due diligences jurídicas é realizada a análise dos riscos e, se possível, a quantificação de cada contingência, objetivando nutrir os sócios e gestores de informações suficientes para evitar eventuais “surpresas” no futuro.

A 3ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região, negou provimento ao recurso do Ministério Público e manteve a sentença da 4ª. Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais e a absolvição dos réus, que acreditavam agir dentro da legalidade ao explorar máquinas caça-níqueis dentro da Central de Abastecimento – Ceasa/MG. O ato foi por eles assumido, embora tenha ficado provado que desconheciam serem as máquinas estrangeiras e a importação proibida no Brasil. Os equipamentos foram encontrados durante o cumprimento de 24 mandados de busca e apreensão em lojas da Ceasa/MG. Apesar de os acusados terem assumido o uso das máquinas, para a defesa, eles não cometeram crime, pois aqueles jogos eram autorizados na Central de Abastecimento. Portanto, acreditavam estar agindo dentro da legalidade, conforme relatado no processo: “Contexto probatório indica que os réus agiram sob a falsa consciência da licitude da exploração comercial das máquinas caça-níqueis, sobretudo porque a Loteria do Estado de Minas Gerais, por meio de diversas Resoluções, autorizava a exploração de tal atividade no âmbito da Central de Abastecimento – CEASA/MG”. O juízo da 4ª. Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais grau inocentou os réus entendendo que “embora comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, é razoável considerar que os acusados realmente desconheciam o caráter ilícito de suas ações, sendo inevitável a ignorância, razão pela qual ficam isentos da sanção abstratamente cominada ao crime descrito no art. 334, 1º., c, do Código Penal, a teor do disposto no art. 21 do mesmo diploma legal.” O Ministério Público não concordou com a sentença e recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1ª. Região. Nas razões da apelação, o MP argumenta “que os réus tinham plena consciência da ilicitude de seus atos, por possuírem em seus estabelecimentos as máquinas ‘caça-níqueis’, cuja importação e exploração sempre foi vedada no Brasil. Afirma que, ainda que não tivessem ciência do tipo penal incriminador, não se poderia escusar tal desconhecimento, pois tinham possibilidade de alcançar essa informação pela própria atividade que exerciam.”. Para o relator do processo no TRF1, juiz federal convocado Iran Esmeraldo Leite “o cenário fático contido nos autos demonstra que não possuíam consciência do caráter ilícito da conduta e não agiram com o dolo do tipo, o que atraí a incidência do instituto de erro de proibição, conforme compreendeu o magistrado de primeiro grau.” A 3ª. Turma negou, por unanimidade, o recurso do MP e manteve a absolvição dos réus. Processo nº: 0018477-40.2009.4.01.3800/MG

Poucos dias atrás o jornal Folha de São Paulo, em seu caderno Saúde + Ciência, trouxe uma matéria cujo título foi “palavras que machucam”. A matéria abordou um tema efervescente na atualidade: iatrogenia da palavra. Vou explicar. Inicialmente vamos à definição do que é iatrogenia, ressaltando que há diversos ângulos e polêmica no seu próprio conceito. Iatrogenia: – Resultado de um ato médico ou da prática médica. (Dicionário Aurélio) – Qualquer alteração patológica constatada num paciente decorrente de erro de conduta médica. (Dicionário Michaelis) – Iatrogenia ou condições iatrogênicas designam os efeitos adversos produzidos pelos medicamentos, dispositivos e procedimentos médicos e infecções hospitalares. (CCM Saúde) – Iatrogenia é uma doença com efeitos e complicações causadas como resultado de um tratamento médico. O termo deriva do grego e significa ´de origem médica´, e pode-se aplicar tanto a efeitos bons ou maus. Em farmacologia, iatrogenia refere-se a doenças ou alterações patológicas criadas por efeitos colaterais dos medicamentos. Geralmente a palavra é usada para se referir às consequências de ações danosas dos médicos, mas também pode ser resultado das ações de outros profissionais, como psicólogos, terapeutas, enfermeiros, dentistas etc. Além disso, medicinas alternativas também podem ser uma fonte de iatrogenia. (Significados.com.br) Na matéria da Folha de São Paulo, a repórter Cláudia Collucci definiu iatrogenia como “qualquer complicação ao paciente decorrente do tratamento médico”. Depois de pesquisar inclusive a origem da palavra, conceituo iatrogenia como efeitos adversos a um paciente, durante um tratamento de saúde, seja em unidade hospitalar, clínica ou consultório; a iatrogenia pode ocorrer independentemente de culpa e de ser conhecida a sua causa, não possuindo, necessariamente, relação direta com erro profissional. Agora então falaremos de iatrogenia da palavra: significa o efeito danoso que pode surgir, a partir da relação com o paciente, caso o profissional da saúde seja demasiadamente inábil com palavras colocadas diante daquele que está por ele sendo tratado. Efetivamente, é preciso ter cuidado com as palavras. Muito tem sido discutido nos últimos tempos, pelos próprios profissionais da saúde, sobre eventuais danos que podem simplesmente surgir, ou complicações já existentes que venham a se agravar na relação com o paciente, causadas por palavras, expressões, notícias e prognósticos. Eu particularmente sou defensor de que a relação entre profissional e cliente, em qualquer área de atuação, sempre deve ser clara e transparente. Incluo a minha defesa no relacionamento envolvendo profissional da saúde e paciente; nada deve ficar obscuro; não pode haver ilusões quanto ao tratamento e possíveis consequências futuras. Contudo, há diversas maneiras de se falar, de conversar. Um médico, por exemplo: ele já pode ter cuidado de centenas ou até milhares de pacientes com doenças graves e tratamentos árduos, às vezes sem esperança de sucesso; mas para um paciente, na maioria das vezes, será a primeira (e quem sabe a última…) ocasião em que estará diante, talvez, da pior surpresa da sua vida, algo inesperado e que poderá lhe afetar por completo. Em São Paulo, uma costureira de trinta e seis anos foi a uma consulta; estava acompanhada do filho de nove anos; o médico disse à paciente, na frente do filho: “aproveita o teu filho porque você tem pouco tempo de vida”. Ela estava com uma metástase óssea. Felizmente o prognóstico do médico não se concretizou e, apesar do sofrimento e do choque pelas palavras ouvidas, aquela mulher venceu a doença. Num congresso médico de geriatria, realizado em Fortaleza no mês passado, foi trazido o relato de um médico que, no meio de um corredor de um hospital público lotado, gritou que suspeitava que uma idosa, ali sendo atendida, sofria maus tratos na família; o médico não tinha prova alguma, apenas falou; a filha daquela anciã estava ao lado dela e ficou chocada com as palavras do médico; ela e a família amavam a mãe e dela tratavam com todo carinho. Ou seja: é necessário haver habilidade, prudência e cautela com as palavras e a forma como elas são colocadas. Se um profissional da saúde não atenta para isto, as palavras tortuosas poderão trazer danos ao tratamento e, é claro, ao paciente; o que estava ruim pode ficar muito pior; isto é iatrogenia da palavra. Caso ocorra a iatrogenia da palavra, os danos causado poderão gerar o direito a pedidos de indenização, tanto pelo paciente como por sua família. Como disse Rui Barbosa: “É preciso ser forte e consequente no bem, para não o ver degenerar em males inesperados”. Cordiais Saudações.

Direito de defesa é o princípio que estabelece que todos têm direito a uma defesa de qualidade, à observância do princípio da presunção da inocência, ao pleno acesso à Justiça, a um processo justo e a cumprir a pena de forma digna. Tudo isso independentemente da classe social, da raça, de ser culpado ou inocente, ou do crime pelo qual está sendo acusado. Nenhuma nação pode ser democrática e livre se não for assegurado a todos, indistintamente, o pleno direito de defesa. Não pode haver transição quanto a este direito. Verdade que, comumente, vemos fatos que chocam a sociedade; em meio a esses tipos de fatos, ou outros de menor expressão, pessoas são pré-julgadas; antecipadamente, vêm julgamentos em comentários de família, mesas de restaurantes, redes sociais, mídia, ruas etc. Claro que não há como cercear a livre expressão de pensamentos, principalmente com relação a acontecimentos de grande repercussão. Entretanto, mesmo nos fatos mais horrendos e reprimíveis, mesmo havendo provas indiscutíveis da autoria do delito, ou inclusive a confissão, todos estão abraçados pelo direito de uma defesa de qualidade, seja por advogado particular ou um defensor pago pelo Estado. Cidadãos de um estado democrático de direito jamais abrirão mão de oportunizar, a quem quer que seja, o pleno direito de defesa e o respeito às leis e a todos os procedimentos estabelecidos pela legislação. Alguns podem ter queixas de que as leis são frouxas e os processos lentos. Aos que assim pensam, devem refletir mais no momento do voto e, mais ainda, pressionar, de maneira urbana e ordeira, os legisladores a que façam os devidos ajustes na legislação, naquilo que porventura for necessário. Enquanto isto, boas ou ruins, justas ou injustas, as leis em vigor sempre têm prevalência no julgamento de uma pessoa diante de um fato concreto. Estes são pilares inegociáveis de uma sociedade democrática e com instituições sólidas, com Poderes independentes entre si. A escolha do profissional de defesa é uma decisão pessoal; a exceção é quando o processado não possui recursos para arcar com um advogado particular, e tem que ser assistido por um defensor nomeado e pago pelo Estado, sem que caiba, ao acusado, o direito de escolha. De qualquer forma, via de regra o defensor do Estado também é um profissional preparado. Mas a ideia de defesa de qualidade está muito acima do defensor ou da grife do advogado que atua na causa. Defesa de qualidade é aquela que assegura, ao processado, o mais amplo direito à sua defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Defesa de qualidade se dá quando o juiz, colegiado de juízes ou comissão administrativa de julgamento permite que o acusado produza e apresente todas as provas lícitas que desejar no objetivo de vencer o processo. Defesa de qualidade significa um julgamento imparcial e restrito ao que está nos autos do processo, sem que o julgador se deixe influenciar por emoções ou pressões de onde quer que seja. Defesa de qualidade é garantir ao acusado o direito de não produzir provas contra si mesmo. Defesa de qualidade é permitir, ao desprovido de recursos financeiros, o direito de se defender e recorrer sem ter que pagar taxas e custas judiciárias. Um dos pilares do estado democrático de direito, é o conjunto de garantias que pode ser sintetizado nas denominações devido processo legal, adotada nas Emendas 5ª. e 14ª. da Constituição Americana, ou processo justo, constante da Convenção Europeia de Direitos Humanos e do recém reformado artigo 111 da Constituição Italiana. Na Constituição Brasileira, esse processo humanizado encontra suporte principalmente nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º., que consagram as garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O direito de um processo justo é o direito a um julgamento por um juiz imparcial, ou seja, um juiz equidistante das partes e dos interesses a ele submetidos, que vai examinar a postulação que lhe foi dirigida no intuito exclusivo de proteger o interesse de quem tiver razão, de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem essa relação jurídica. Num processo justo todos têm direito a um diálogo humano e público com o juiz da causa, como instrumento de autodefesa. A Justiça não pode estar a serviço de uma classe, de um grupo, de um segmento ou de uma corrente de opinião existente dentro da sociedade, ainda que majoritária, mas deve estar a serviço da liberdade e da dignidade humana. O juiz não é o tutor do interesse público, mas o guardião dos direitos reconhecidos no ordenamento jurídico. Primeiro pressuposto necessário dessa garantia é a idoneidade do magistrado, requisito que deve ser observado desde a sua seleção e durante todo o tempo de duração da sua atividade judicante, e deve ser evidenciado através de conduta que demonstre a sua firmeza de caráter que o credencie a exercer a sua função exclusivamente movido pelos ditames da lei. Processo justo é aquele em que todas as decisões são motivadas, apresentando justificação suficiente do seu conteúdo e evidenciando o respeito ao contraditório participativo através do exame e consideração de todas as alegações e provas pertinentes apresentadas pelas partes. Sem a garantia de defesa de qualidade e de um processo justo não há estado democrático de direito.

Compliance, em seu conceito geral, é o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. O compliance requer: comprometimento da alta direção; padrões de conduta; código de ética; treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; análise periódica de riscos; existência e divulgação de canais de denúncia; criação e manutenção de controles internos; medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; transparência quanto a doações para candidatos e partidos políticos. Normalmente as normas estabelecem regras e penalidades pelo seu não cumprimento. As penalidades são diversas e podem ir desde uma multa até a interdição da atividade ou estabelecimento. No caso específico da legislação ambiental, as penas são duras e podem se estender a implicações de ordem criminal, inclusive para a pessoa jurídica envolvida. Como medida de prevenção existe o compliance ambiental. Atualmente já há uma expectativa do mercado para que as empresas incorporem em seus negócios práticas ambientalmente corretas. Diversas empresas já usam do seu desempenho ambiental para reforçar sua competitividade. Se no passado uma das poucas referências a esta forte tendência era o Índice de Sustentabilidade Empresarial, agora novas normas, como a Resolução BACEN nº 4.327/14, modernizam a forma como as empresas atuam e como investidores avaliam oportunidades de negócios. Nesse contexto, destaca-se a Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), regulamentada pelo Decreto 8.420/15, que, ao contrário do que muitos imaginam, não trata apenas da proibição de corrupção; mais do que isso, estimula as empresas a reforçarem sua governança corporativa, criando uma cultura ética e sustentável, o que garantirá, além do atendimento à lei, a perenidade da empresa. É na corrida para atender à legislação ambiental e fortalecer uma reputação ecológica, que muitas empresas acabam por adotar métodos pouco ortodoxos, que podem ocasionar justo o contrário: seu descrédito frente ao mercado e fuga de investimentos. O risco de fraude, resultado da convergência entre os atos necessários para o atendimento das normas ambientais com as ações censuradas pela lei anticorrupção, surge, por vezes, durante os processos de licenciamento e regularização ambiental que, pela sua própria natureza, possuem alta interação com agentes públicos. O desrespeito às leis ambientais resulta em sanções civis, penais e administrativas, não só para as empresas obrigadas ao licenciamento ambiental, como também para aquelas cujas atividades necessitam de autorização específica para exploração de recursos naturais. No mesmo sentido, com exceção da criminalização da pessoa jurídica prevista na Lei Ambiental (Lei 9.605/98), a Lei Anticorrupção prevê a sanção administrativa e cível das empresas que praticarem quaisquer dos atos ilícitos nela descritos. Além do demonstrado, caso uma empresa investida, consorciada ou parceira de negócios, ofereça, prometa ou dê uma vantagem indevida a agente público para a obtenção de uma licença ambiental, por exemplo, resultando em benefício para a empresa, esta poderá sofrer as sanções previstas na Lei Anticorrupção. Vale lembrar, que essa responsabilização pode ocorrer mesmo que a empresa não tenha autorizado ou consentido com o ato ilegal e pode atingir a esfera individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa envolvida na prática ilícita. Por esses motivos, as empresas devem contar com políticas socioambientais alinhadas às normas de compliance, prevendo a observância das boas práticas corporativas nas ações de cumprimento à legislação ambiental. Em outros termos, “os meios não podem justificar os fins”. Desta forma, é importante que os profissionais responsáveis pelo atendimento das normas ambientais incorporem em suas atividades práticas de compliance – prevenção, fiscalização e controle das ações ambientais – para, no caso da detecção de fraude relacionada à corrupção, comunicar a área responsável, para a imediata interrupção da prática ilegal, punição dos envolvidos e revisão dos controles internos da companhia. Mas, como certa contrapartida, o artigo 7º da lei anticorrupção traz uma lista de fatores que podem atenuar ou, até mesmo, isentar a pessoa jurídica da aplicação das sanções estabelecidas. A maior parte deles dizem respeito à gravidade da infração e os efeitos por ela cometidos. Mas há um item diferenciado, preventivo. E ele será o tema final desta abordagem. Artigo 7º – Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. A esses mecanismos dá-se exatamente o nome compliance. Importante: a lei é assustadora, severa e deixa as pessoas jurídicas à mercê de atos que podem sequer ser de conhecimento de seu board. Mas esta mesma lei traz uma solução preventiva que pode resultar, em última análise, na enorme atenuação ou mesmo plena isenção de responsabilidade por condenação, pagamento de multa e diversas outras sanções. Os programas de compliance não são novidade nos mercados mais maduros. Mas agora, no Brasil, representam uma necessidade das pessoas jurídicas de forma geral. E não basta apenas produzir um “código de conduta” ou “de ética”. É preciso implantar e executar mecanismos efetivos de controle contra irregularidades e com estímulo a que isto seja combatido por todos. Essencial que toda a cadeia de pessoas inseridas no objetivo da pessoa jurídica venha aderir e participar desses mecanismos de prevenção: dos empregados de piso aos executivos; de um representante aos mais importantes fornecedores.