Tida como o grande obstáculo para a adoção das criptomoedas como produtos de investimento, a volatilidade dos preços das moedas digitais se manteve forte em 2019, contrariando expectativas. No primeiro semestre do ano passado, o preço do bitcoin – a mais famosa das criptomoedas – subiu bastante e chegou a beirar US$ 14 mil. No entanto, seguiu-se forte desvalorização que reduziu o BTC para próximo de US$ 7 mil. Em entrevista ao Valor Investe, o gestor Glauco Cavalcanti, da Asset BLP, pontuou: “A volatilidade baixar seria mais boa notícia que o preço subir. Não dá para esperar que as criptomoedas se consolidem como recursos de poupança enquanto a variação for tão brutal”. Até chegar à forma que conhecemos hoje, o dinheiro passou por muitas modificações. No início da civilização, o comércio era na base do escambo, ou seja, na troca de mercadorias. Só no século VII a.C. que surgiram as primeiras moedas feitas de ouro e prata. Durante a Idade Média, surgiu o costume de guardar as moedas com ourives e, como garantia, era entregue um recibo. Era bem parecido com o processo que acontece hoje quando depositamos o dinheiro no banco e, depois, usamos o cartão para resgatar. Aos poucos, esses comprovantes passaram a ser usados para efetuar pagamentos, circulando no comércio e dando origem à moeda de papel, com regulação pelos governos. Com o avanço tecnológico, surgiu a criptomoeda. Uma criptomoeda é um meio de troca que se utiliza da tecnologia de blockchain e da criptografia para assegurar a validade das transações e a criação de novas unidades da moeda. O bitcoin, a primeira criptomoeda descentralizada, foi criado em 2009. Desde então, muitas outras criptomoedas foram criadas. Pelo fato de não haver regulação governamental sobre as moedas digitais, o que se assiste são dois fenômenos igualmente nocivos à saúde financeira dos mercados e das pessoas que investem no dinheiro digital. O primeiro é o surgimento de moedas digitais aos montes, sem qualquer plausibilidade. O que se verifica, porém, é que muitas dessas novas moedas na verdade sequer existem; são golpes disfarçados com a roupagem de investimentos atrativos. Um bom vendedor difunde que criou uma nova moeda que hoje vale 1 centavo de dólar, mas que, com a explosão da demanda, os primeiros a comprarem aquele dinheiro digital verão o valor unitário chegar a milhares de dólares. Muitos são tentados, não resistem e perdem rios de dinheiro no golpe. O segundo fenômeno nocivo é a flutuação das criptomoedas já consolidadas, como o bitcoin. Só no primeiro mês de 2020 o bitcoin já havia subido 32%, sem qualquer fato que pudesse explicar tamanha variação. É um mercado ainda muito escuro. Enquanto essas oscilações inexplicáveis continuarem e não houver uma regulação governamental mínima, dificilmente as moedas digitais deixarão de ser um investimento de elevadíssimo risco.

Traduzindo-se ao pé da letra, a expressão joint venture quer dizer “união com risco”. Ela, de fato, refere-se a um tipo de associação em que duas entidades se juntam para tirar proveito de alguma atividade sem que cada uma delas perca a identidade própria. Como deixa claro o próprio nome, esse tipo de sociedade envolve risco, aliás como qualquer negócio. A nova empresa gerada, embora bem calculada, é sempre uma aposta em algo novo. Juridicamente, tanto o capital quanto a gestão são independentes e não têm nenhuma ligação direta com as empresas formadoras. Outro detalhe é que a sociedade pode ser contratualmente estabelecida por um período limitado ou por tempo indeterminado. Isso depende, sempre, dos objetivos que levaram as empresas à união. Por essa definição, qualquer sociedade, mesmo envolvendo pessoas físicas, poderia ser classificada como joint venture. Porém, a expressão se tornou mais conhecida para definir a associação entre duas empresas. Historicamente, a expressão joint venture sempre serviu para definir uma modalidade de empreendimento conjunto em que as partes mantêm suas identidades. Ou seja: uma parceria que gera uma terceira figura, em vez de fundir as outras duas que compõem a transação. No mercado, o termo se consolidou como definição de um negócio que é gerado a partir da associação, especificamente, de duas pessoas jurídicas para explorar um determinado setor. Ou seja, seu significado mais adequado acabou se traduzindo como uma medida de crescimento compartilhado adotado entre empresas, como um instrumento cada vez mais presente no cenário econômico mundial, inclusive de nosso país. É comum fabricantes formarem uma joint venture com uma empresa comercial para explorar determinados mercados. Um exemplo de sucesso bem conhecido é o da rede americana de cafeterias Starbucks. Intentando ir além do varejo de sua rede de cafeterias e oferecer produtos diversos – sempre à base de café – em canais como supermercados e lojas de conveniência, a Starbucks firmou uma joint venture com a Pepsico. Pelos termos exitosos do acordo, a rede de cafeterias ficou com o encargo da fabricação dos produtos e a empresa de refrigerantes com a distribuição a partir da sua larga experiência com o setor e o acesso a milhares de pontos de venda. As tratativas para a formação de uma joint ventura devem ter início através de um contrato de intenções e confidencialidade, para que as duas empresas possam se conhecer melhor. Em ato contínuo, indo adiante a joint venture serão descritas precisamente a forma de colaboração, de implementação do projeto ou do negócio jurídico, com o detalhamento do rateio dos lucros e das perdas. Há joint ventures não personificadas e outras que dispõem de personalidade jurídica. O mais usado, porém, é a criação de uma pessoa jurídica própria, em que os seus sócios contribuem com ativos e decidem em conjunto sobre como esse negócio será gerido. Os modelos adotados vão desde a utilização da sociedade em comum; da sociedade em conta de participação; do consórcio; ou, por fim, da sociedade de propósito específico. Independentemente do tamanho da empresa, sempre poderá haver a instituição deste instrumento como forma de catalisar ganhos ou investir em novos empreendimentos, a partir de um projeto de cooperação.

Por meio de decisão recente, o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo suspendeu processo onde é discutida tese de prescritibilidade de pretensão de ressarcimento ao erário nos processos de controle externo, até que seja decidido pelo STF o Recurso Extraordinário RE 636.886 ( https://www.tce.es.gov.br/wp-content/uploads/formidable/44/Informativo-de-Jurisprud%C3%AAncia-n%C2%BA-99.pdf ), que trata da matéria, já que o entendimento da Corte Suprema do nosso país deverá uniformizar os julgamentos dos demais casos que onde haja arguição de prescrição. Conforme entendimento defendido pelo jurista Clóvis Beviláqua, prescrição pode ser conceituada como a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, devido ao não-uso delas, em um determinado espaço de tempo. Desta forma, ocorrendo a prescrição subentende-se que teria havido desistência, por parte daquele que competia agir, de exercer determinado direito. A Constituição Federal, em seu artigo 37, § 5º, estabelece que a lei fixará os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Na hipótese de ato de improbidade, a Lei 8.429/1992 previu em seu artigo 23 quais seriam os prazos prescricionais. Entretanto, quando o ato de improbidade implica em dano ao erário, há hoje o entendimento pela imprescritibilidade, ou seja, o dano decorrente do ato ímprobo não seria alcançado pela prescrição, podendo ser ajuizado, a qualquer tempo, processo com intuito de ressarcir o dano causado, entendimento este que poderá vir a ser alterado pelo STF. Como mencionado acima, a Lei Maior, isto é, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 37, §5º que estão ressalvadas as ações de ressarcimento relativas aos atos que causem prejuízo ao erário. Diante disso, os julgados e doutrinadores em sua absoluta maioria compartilham do entendimento defendido pelo I. Doutrinador Walace Paiva Martins Júnior, qual seja: “O ressarcimento do dano é imprescritível, pois o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, ao ressalvar a ação de ressarcimento de ilícito praticado por agente, servidor ou não, tornou a presente ação imprescritível. O art. 37, § 5º, da Constituição Federal repudia argüição de prescrição qüinqüenal com lastro no Decreto n. 20.910/32 ou no art. 21 da Lei n. 4.717/65, ou trienal, em se tratando de sociedade de economia mista, com base na Lei n. 6.404/76”. Por esta razão, o E. Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo suspendeu o julgamento de processo que envolve tese de prescrição do direito de ação que visa o ressarcimento ao erário, decorrente de ato de improbidade administrativa, até que o STF pacifique o entendimento acerca da matéria.

Tramita na Câmara dos Deputados um projeto de lei que inova e altera disposições do Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de prevenir o superendividamento e ajudar os que já estiverem superendividados. Apesar de ser somente um projeto de lei (nº 3.515 – Câmara Federal), é importante a sociedade tomar conhecimento do seu teor e, aos que com ele concordarem, fazer a devida gestão junto aos deputados federais e senadores para uma célere tramitação da proposta legislativa. Não é raro encontrarmos os que se endividam de forma premeditada, com má-fé, obtendo créditos com o planejamento anterior de não pagar. Contra esses a lei deve ser rigorosa. A lei também deve sempre proteger os interesses dos credores; caso contrário, os investidores no mercado produtivo não terão segurança jurídica para disponibilizar os seus recursos. Contudo, como quase tudo na vida há casos e casos. A possível futura legislação trata exatamente de questões excepcionais, sensíveis, além de trazer mecanismos de incentivo à prevenção de grandes dívidas. Pela proposição, entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor, pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial. Destaco alguns pontos do projeto: – Prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor: Uma expressão nova, ao menos nesse sentido, evitar a exclusão social significa envidar todos os esforços para que o consumidor não esteja alijado da massa que consiga adquirir bens de consumo em geral. – Instituição de mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa natural: A norma poderá trazer uma novidade que estimulará credores e devedores na busca por uma conciliação, desde que dentro de parâmetros aceitáveis para ambos. – Mínimo existencial: Outra expressão inovadora, traz em si o dever de que o consumidor superendividado tenha assegurada, minimamente, a preservação de condições básicas para subsistência sua e da família. Na repactuação de dívidas, o mínimo existencial deverá sempre ser observado. – Ilegalidade de qualquer tipo de contratação que tenha como efeito a renúncia, pelo consumidor ou fiador, da impenhorabilidade de bem de família. – Processo de recuperação judicial do devedor superendividado: Segundo o projeto, a requerimento do consumidor superendividado pessoa natural, o juiz poderá instaurar processo de repactuação de dívidas, visando à realização de audiência conciliatória, presidida por ele ou por conciliador credenciado no juízo, com a presença de todos os credores, em que o consumidor apresentará proposta de plano de pagamento com prazo máximo de 5 (cinco) anos, preservados o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, e as garantias e as formas de pagamento originalmente pactuadas. – No processo judicial de repactuação de dívidas, o consumidor será excluído de bancos de dados e cadastros de inadimplentes, ficando, entretanto, a permanência dos efeitos do plano de renegociação, condicionada à abstenção, pelo consumidor, de condutas que importem o agravamento de sua situação de superendividamento. – Diferentemente de um processo de recuperação judicial de uma pessoa jurídica, caso aprovado o projeto de lei, ficará estabelecido que, inexitosa a conciliação em relação a quaisquer credores, o juiz, a pedido do consumidor, instaurará processo por superendividamento para revisão e integração dos contratos e repactuação das dívidas remanescentes mediante plano judicial compulsório, procedendo à citação de todos os credores cujos créditos não tenham integrado o acordo porventura celebrado.

Conceituação Muitas pessoas dizem que qualquer pequena empresa em seu período inicial pode ser considerada uma startup. Outros defendem que uma startup é uma empresa com custos de manutenção muito baixos, mas que consegue crescer rapidamente e gerar lucros cada vez maiores. Mas há uma definição mais atual, que parece satisfazer a diversos especialistas e investidores: uma startup é um grupo de pessoas à procura de um modelo de negócios repetível e escalável, trabalhando em condições de extrema incerteza. – Um cenário de incerteza significa que não há como afirmar se aquela ideia e projeto de empresa irão realmente dar certo – ou ao menos se provarem sustentáveis. Ser repetível significa ser capaz de entregar o mesmo produto novamente em escala potencialmente ilimitada, sem muitas customizações ou adaptações para cada cliente. Isso pode ser feito tanto ao vender a mesma unidade do produto várias vezes, ou tendo-os sempre disponíveis independentemente da demanda. (Revista Exame – Editora Abril – 01 de março de 2018) Tecnologia Há um natural – mas não totalmente correto – atrelamento das startups à tecnologia, levando-se ao pensamento de que uma startup deve ser necessariamente uma empresa de tecnologia. Isso se dá pelo fato de que, na maioria das vezes, uma startup é empreendida pela chamada geração dos millennials, que são aquelas pessoas que hoje têm entre 18 e 35 anos. É a geração da tecnologia e que tende a inovar sempre levando para esse lado. Modelação Jurídica O universo das startups está em crescimento no Brasil, tornando-se um segmento representativo do empreendedorismo nacional. Esse fato foi comprovado pela pesquisa realizada pelo Sebrae de São Paulo, que mostrou como as startups brasileiras movimentaram R$ 784 milhões entre 2014 e 2015, representando um crescimento de 14% em relação ao período de 2013 a 2014. Apesar do bom momento, os empreendedores devem tomar alguns cuidados ao levar seus projetos inovadores adiante. O principal deles diz respeito à legislação brasileira, complexa por natureza, que deve ser respeitada em todos os seus detalhes. Só assim as startups conseguirão se desenvolver de maneira adequada. Dicas essenciais para startups Startups têm a possibilidade de rápido crescimento, por serem empresas inovadoras que buscam escalar produtos e serviços. É importante que exista a preocupação em estabelecer uma estrutura legal adequada para sustentar esse desenvolvimento, evitando perdas de oportunidades de negócios. O primeiro passo é estudar a legislação em que as startups estão inseridas. Esse conhecimento deve abranger direito do consumidor, legislação de entidades de classes e resoluções das agências regulatórias. O ideal é que essa análise seja feita antes de iniciar o seu negócio, pois qualquer disposição legal em contrário pode inviabilizá-lo. Por exemplo, algumas classes, como médicos e advogados, não têm permissão para fazer propaganda de seus serviços. Neste caso, se você quiser criar um serviço eletrônico para ajudar esses profissionais, deverá observar os limites éticos previstos nos códigos de suas entidades de classe. Uma das decisões mais importantes que o empreendedor deve considerar é a escolha do tipo jurídico da sua startup e as suas implicações legais. Atualmente, existem diversos tipos, mas, caso as startups tenham dois ou mais sócios, o mais indicado é o modelo de responsabilidade limitada. Como o próprio nome indica, a responsabilidade dos sócios fica limitada à quantidade de cotas que eles têm no contrato social da empresa. Tal sociedade apresenta a nomenclatura Ltda. e será inscrita na Junta Comercial do Estado em que a startup se encontra estabelecida. A sua principal função é proteger os bens pessoais dos sócios, separando-os do patrimônio da sociedade, que será o único recurso usado para cumprir as responsabilidades da empresa, com algumas exceções previstas em lei. Caso a startup seja o projeto de um empreendedor apenas, a legislação atual prevê a figura da empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli). Nesse caso, é possível o desenvolvimento de atividades empresariais por uma única pessoa, no mesmo formato de uma sociedade limitada. Vale ressaltar que, mesmo começando como sociedade limitada, caso a startup receba um aporte de investidores, provavelmente considerarão a transformação para o regime de Sociedade Anônima, que é outro tipo jurídico existente. Depois que o empreendedor decidiu o melhor desenho jurídico, é preciso obter os registros necessários para o funcionamento da empresa. É comum que as startups comecem de maneira informal, com a participação de amigos e pessoas próximas. No entanto, os empreendedores devem providenciar o registro da empresa, evitando problemas no futuro. A falta de um contrato social ou um acordo de quotistas impossibilita a comprovação da situação da empresa. Isso dificulta a solução de qualquer problema ou atrito. A formalização dá mais segurança aos empreendedores, aumentando, inclusive, as chances de receberem a atenção dos investidores. Por isso, após a definição do desenho jurídico das startups, o próximo passo é o registro da sociedade na Junta Comercial do estado em que a empresa atuará. Com isso, a empresa obtém também a Inscrição Estadual ou Municipal, conforme o caso. Só a partir dessas ações que a constituição da empresa será válida. O próximo passo será providenciar a inscrição da startup no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. Isto é realizado junto à Receita Federal. Também será preciso requerer as demais inscrições, dependendo do tipo de atividade. Além desses registros, é necessário que o empreendedor verifique a necessidade de alguma autorização ou permissão administrativa específica. Isto é necessário, pois a atuação da startup pode estar sujeita a algum tipo de regulação específica. Isto se deve à natureza da sua atividade. A marca de uma startup representa a forma como a empresa será reconhecida pelo mercado. Ela ajuda a garantir que as horas dedicadas ao seu projeto — estudando o mercado, desenvolvendo o modelo de negócios e divulgando o seu produto — não sejam desperdiçadas. Além disso, o registro garantirá a identificação da sua empresa diante da concorrência, aumentando a sua credibilidade frente o mercado. O registro da marca é efetuado junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Ele possibilita ao empresário seu uso em todo o Brasil. Também permite a geração de receitas […]

A Lei de Improbidade Administrativa, nº 8.420/92, “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”. Segundo a lei, são passíveis de sofrer atos de improbidade administrativa a administração direta, indireta ou fundacional da União, Estados, Municípios, empresa incorporada ao patrimônio público, entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício de órgão público, bem como aquela cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual, por parte de qualquer agente público, servidor ou não (Artigo 1º). A norma fala que os agentes públicos, ou aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos, enquanto que o Artigo 4º dispõe que na ocorrência de lesão ao patrimônio público, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, o agente ou terceiro que a tiver causado será responsabilizado pelo dano. Há, basicamente, três categorias de atos de improbidade administrativa: 1) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; 2) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; 3) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. O ato de improbidade pode se dar por meio de ação ou omissão, dolosa ou culposa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ está firmada no entendimento de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, que tanto pode ser dolosa quanto culposa. O cerne da questão que trago hoje é exatamente o ato de improbidade culposo, reconhecido pela jurisprudência do STJ, desde que a conduta do agente esteja eivada de culpa grave, a partir de uma ação descuidada do agente, marcada pelo desinteresse na preservação daquilo que pertence à Administração Pública e, menosprezando suas atribuições e deveres, colaboraram para a prática do ato lesivo por parte de outrem. Vale ressaltar que conduta culposa é aquela em que o agente, apesar de não ter tido a intenção, concorreu para o ilícito a partir de sua imprudência, negligência ou imperícia, ao revés da conduta dolosa, que ocorre quando o agente tem o ardil de se locupletar. Portanto, todo aquele que age com culpa, ou seja, com imprudência, negligência ou imperícia, também atenta contra princípios da Administração Pública, nos termos do Artigo 11 da Lei nº 8.429/92, que trata da omissão à violação do dever de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, requisitos estes que compõem o Princípio da Moralidade. Já quando o agente deixa de fazer estritamente aquilo que está estabelecido em lei, viola o Princípio da Legalidade. Finalizando, chamo a atenção para o fato da necessidade de serem observados os princípios que regem a administração público, para que ninguém, mesmo inocentemente, incorra na prática de ato de improbidade administrativa, fenômeno muito comum, sobretudo, no meio dos agentes públicos de todos os poderes e nos mais diversos graus hierárquicos.

Semana passada foi publicada a Medida Provisória nº 905, que instituiu o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo. Destinada à criação de novos postos de trabalho para as pessoas entre dezoito e vinte e nove anos de idade, a MP inova ao trazer estímulos visando ao recrutamento de jovens e movimentação da economia. Claro que, por ser somente uma MP, ainda estará sujeita ao escrutínio do Congresso Nacional, podendo sofrer alterações ou mesmo se tornar sem efeito pelo decurso do tempo. Contudo, dada o potencial benéfico da medida, já vale destacar os seus pontos mais importantes. A verdade é que há muitas barreiras para o jovem conseguir o seu primeiro emprego, a começar pela falta de experiência. De outro lado, o empresariado vive sob o grande peso tributário existente no Brasil. Os impostos, além de alcançarem fortemente a atividade econômica em si (ICMS, ISS, IPI etc.), ainda sobrecarregam a folha de pagamento, o que, por óbvio, desestimula o empreendedor a contratar novos postos de trabalho. É um círculo vicioso. O empresário não contrata com medo dos custos. Não contratando, a empresa acaba por não ter como executar novos projetos e ideias que poderiam trazer crescimento ao negócio. No atual ambiente de ferrenha competição, vence quem cria, inova e executa. Tudo isso depende de novas cabeças e pessoas, que não são admitidas pelo temor. Está instalado o círculo vicioso. O público-alvo da MP são jovens da faixa etária indicada e que precisam, ainda, do primeiro emprego. Algumas características do Contrato Verde e Amarelo: – Limitação de 20% do total de empregados em tal modalidade, sendo que, para as empresas com até dez empregados, o total no Verde e Amarelo poderá ser de até dois empregados; – Salário-base mensal de até um salário-mínimo e meio; – O Contrato deverá se dar por prazo determinado, com vigência máxima de vinte e quatro meses. Para o jovem, a maior vantagem é a esperança de uma grande movimentação no mercado de trabalho em seu favor, diante do estímulo que as empresas terão. Principais benefícios ao empresário que admitir jovens na modalidade do Contrato Verde e Amarelo: – Possibilidade de pagar mensalmente, de forma antecipada, o décimo terceiro salário e as férias proporcionais, com diluição temporal dos custos; – Recolhimento do FGTS na alíquota de 2%; – Opção por antecipar o pagamento da indenização do FGTS, mensalmente ou em outra periodicidade acordada com o empregado, cujo percentual será a metade do que é vigente hoje; – Isenção da contribuição previdenciária, do salário-educação e da contribuição social do Sistema S e do Incra; – Liberação de pagamento da indenização do artigo 479 da CLT, no caso de demissão antes de expirado o prazo determinado no Contrato Verde e Amarelo; – No caso de atividades sujeitas ao adicional de periculosidade, a empresa poderá contratar um seguro de acidentes pessoais (que é relativamente barato) e pagar um adicional de apenas 5%. Acompanhemos os debates no Parlamento e torçamos para que, mesmo que com alterações aqui e acolá, a essência da MP seja mantida. O Brasil precisa de inovações legislativas que movam a economia, estimulem o empreendedorismo e, neste caso específico, abram portas para os jovens.

Boa parte do país assistiu, nesta última quinta-feira, à conclusão do julgamento sobre a prisão após condenação em segunda instância. Os debates foram acalorados entre os ministros do Supremo Tribunal Federal, e continuam fortes nas vozes das mais diversas pessoas e pelos corredores dos fóruns e tribunais. Eu não entrarei, aqui, na análise do que é justo ou injusto. Estarei limitado a falar sobre a nossa Lei Maior. E sobre ela, não tenho dúvidas, a decisão do STF foi uma vitória da Constituição! O artigo 5º, LVII da Constituição Federal diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Com exceção das prisões preventivas e temporárias, se a Constituição diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, como seria possível ocorrer uma execução antecipada da pena se o acusado ainda não era considerado culpado? Vamos esmiuçar o texto constitucional: (a) ninguém é ninguém; (b) considerado culpado é considerado culpado; (c) trânsito em julgado é quando não cabe mais nenhum tipo de recurso, no momento em que o processo penal de acusação tiver efetivamente terminado. Alguma dúvida da clareza da Constituição? Contudo, alguns “intérpretes” sempre tentaram dar um jeito de dizer que seria possível começar a executar uma pena (prender uma pessoa, em muitos casos) mesmo sem a pessoa ser considerada culpada. Uma aberração! Para encerrar essa discussão, o legislador, em 2011, criou uma nova redação ao artigo 283 do Código de Processo Penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Esse artigo clareou ainda mais o que já era muito claro, ao impor que a prisão como execução de pena somente poderia se dar depois do trânsito em julgado. A Constituição já falava que ninguém seria tido como culpado e o novo artigo esclareceu que também não poderia ser preso. Os defensores dos desvios jurídicos, então, partiram para dizer que o artigo 283 do CPP era inconstitucional. Dá para entender? E o pior: o argumento inadmissível venceu por certo tempo. Nesta quinta, porém, finalmente o Supremo Tribunal Federal agiu com lucidez sobre o assunto e declarou que o artigo 283 do CPP é constitucional. Venceu o certo. Venceu a garantia aos direitos individuais. Venceu a sociedade. Venceu a Constituição! Parlamentares em Brasília, alguns, já se movimentam em torno de um projeto de emenda à constituição para inserir na Carta que a execução antecipada da pena pode se dar depois da condenação em segunda instância. Nada mais inócuo! O artigo 5º, LVII da Constituição Federal (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) é uma cláusula pétrea, ou seja, não pode ser mudado por emenda à Constituição, como garante o artigo 60 da Carta: Artigo 60 – Emenda à Constituição – § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais. Ou seja, apenas uma nova assembleia nacional constituinte poderia alterar a regra que hoje existe, jamais uma emenda à Carta.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/1992) não é extensa, mas possui um enorme volume jurídico interpretativo, razão pela qual hoje restringir-me-ei a falar do Artigo 11, inciso II desse diploma legal, que assim reza: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; O dispositivo acima transcrito está no rol dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam contra os Princípios da Administração Pública, da Lei 8429/1992, a qual possui ainda outros dois róis, quais sejam Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito (Art. 9º.) e Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (Art. 10). O que estou trazendo à discussão aqui, portanto, não é qualquer ato de improbidade administrativa que se traduza em enriquecimento ilícito por parte do agente ou que ainda que não haja tal ilicitude, mas acarrete prejuízo ao erário. O que trago à baila é a ignorância a Princípios da Administração Pública, residente em retardar ou deixar de praticar ato de ofício. Na hipótese sob comento, a improbidade administrativa pode ser caracterizada independentemente da intenção do agente público agir em interesse próprio ou de terceiro, mas vem crescendo a corrente jurisprudencial que entende pela subjetividade deste regramento, vez que a ação ou omissão sempre têm um motivo, justificável ou não. Caso a motivação do agente público seja justificável, é possível a interpretação de que apesar de retardar ou deixar de praticar algum ato administrativo, ele não tenha cometido improbidade administrativa. Nas palavras do Ministro Herman Benjamin, do STJ, a “Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé”. O que o eminente magistrado quis dizer com suas sábias palavras, foi que é necessário que a conduta do agente seja dolosa e provida de má-fé. Neste sentido foi o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina nos autos da Apelação Cível n. 0013319-95.2005.8.24.0008, de relatoria do Desembargador Carlos Adilson Silva. Observe: Apelação Cível. Ação Civil Pública por Improbidade administrativa. Processual Civil. […] Mérito Recursal. Ex-Prefeito do Município de Blumenau. Ausência de repasse da contribuição patronal e dos valores recolhidos das folhas de pagamento dos servidores públicos ao ISSBLU – Instituto Social de Seguridade dos Servidores de Blumenau. Encargo moratório de elevada monta decorrente do inadimplemento. Decisão do Tribunal de Contas concluindo pela ausência de efetivo prejuízo patrimonial ao erário, a despeito da ilegalidade. Inocorrência de ato ímprobo previsto no Art. 10 da Lei n. 9.429/92. Não configuração, ademais, de dolo ou má-fé no tocante à violação aos princípios da administração pública. Elemento subjetivo não evidenciado, imprescindível à caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no Art. 11 da LIA. Condenação afastada. Sentença reformada. Recurso provido. Na mesma toada decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ex-prefeito do Município de Tatuí – Atraso no repasse das contribuições previdenciárias patronais entre os meses de maio e dezembro de 2012 – Celebração de acordo para pagamento dos débitos previdenciários – Parcelamento que se pautou pela legalidade, nos termos da lei municipal regente (Lei Complementar nº 006/2009)- Regularidade da conduta do réu reconhecida pelo Tribunal de Contas do Estado, Ministério Público e Ministério da Previdência Social – Verbas utilizadas para pagamentos no âmbito da própria administração pública – Alocação da dotação orçamentária – Ausência de dolo, culpa, má-fé ou violação aos preceitos da administração pública – Inexistência de prova de enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário – Ato ímprobo não configurado – Sentença reformada, para julgar improcedente o pedido – Recurso provido (TJSP, Apelação Cível 1004914-42.2015.8.26.0624, Rel. Des. Maria Laura Tavares, j. 18/03/2019). Concluo, assim, informando aos leitores que a (suposta) improbidade administrativa capitulada no Art. 11, II da Lei 9429/1992, precisa ser apurada de forma específica, caso a caso, para que seja verificada a presença ou não de dolo e má-fé por parte do agente público, não cabendo, portanto, a condenação à luz da literalidade da lei.

A pena de perdimento é a punição aplicada sobre um bem envolvido em algum tipo de ilicitude na importação ao Brasil. Neste escrito trataremos da tentativa de aplicação, pela fiscalização, da pena de perdimento em função de ilicitude criminal. Ocorreu um caso concreto: determinadas mercadorias foram importadas de forma irregular. Ao chegarem ao Brasil, as mercadorias eram transportadas em veículos alugados de uma determinada locadora. Feita a operação policial de apreensão das mercadorias importadas, o veículo alugado foi incluído na penalidade de perdimento. A empresa locadora se insurgiu contra isso, tendo sido vencida em duas instâncias, mas felizmente teve o seu direito reconhecido no Superior Tribunal de Justiça – STJ. É lamentável que, comumente, o apetite fiscalizatório estatal se exceda. Utilizando um decreto-lei de 1966, o nº 37, a fiscalização federal aplicou ao veículo a pena de perdimento pelo simples fato do mesmo estar transportando as mercadorias objeto do crime. Entenderam a fiscalização e as duas primeiras instâncias da Justiça, que havia indícios “suficientes” de que a locadora sabia da prática criminosa. A aplicação da lei criminal não pode se dar com base em indícios. É preciso haver provas. Provas conclusivas e contundentes. O respeito ao estado democrático de direito passa pelo respeito aos mais basilares princípios constitucionais. Se o processo administrativo de perdimento trouxe somente indícios, o dono do veículo não tem como ser apenado com o perdimento. A locadora de automóveis não tem, legal ou contratualmente, nenhuma obrigação de sair investigando o que os locatários dos carros estão fazendo com os seus veículos. Não há como se admitir uma inversão de obrigações na esfera criminal, mesmo que algum caso esteja ligado a uma questão alfandegária. A liberdade, inclusive dos bens, é a regra. Apreensão e perdimento são exceções, que podem e devem ser usadas quando houver, em desfavor de seu proprietário, provas incontestáveis da participação no ilícito. Ao julgar o caso, o Superior Tribunal de Justiça restabeleceu o equilíbrio que deve existir entre o agente estatal, que tem o poder de polícia, e os cidadãos brasileiros. Segue um importante trecho do julgamento do recurso especial 1817179: “Só a lei pode prever a responsabilidade pela prática de atos ilícitos e estipular a competente penalidade para as hipóteses que determinar, ao mesmo tempo em que ninguém pode ser privado de seus bens sem a observância do devido processo legal. (…) A pena de perdimento do veículo só pode ser aplicada ao proprietário do bem quando, com dolo, proceder à internalização irregular de sua própria mercadoria. A pessoa jurídica, proprietária do veículo, que exerce a regular atividade de locação, com fim lucrativo, não pode sofrer a pena de perdimento em razão de ilícito praticado pelo condutor-locatário, salvo se tiver participação no ato ilícito para internalização de mercadoria própria, exceção que, à míngua de previsão legal, não pode ser equiparada à não investigação dos ´antecedentes´ do cliente.” Esperamos que esse julgamento sirva de paradigma para nortear ações fiscalizadoras e do próprio Poder Judiciário em suas instâncias menores, daqui por diante.