O Governo Federal deve enviar hoje, segunda-feira 21 de setembro, para o Congresso Nacional, a Proposta de Emenda Constitucional – PEC para criação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF. Apesar das inconstitucionalidades apontadas nas edições anteriores do tributo e de sua (justificada) antipatia por parte dos contribuintes, a tentativa de recriação da contribuição faz parte das medidas de ajuste fiscal para aumento da arrecadação tributária, sobretudo para financiar o déficit da Previdência Social. O envio da matéria através de uma PEC – Proposta de Emenda Constitucional, se dá porque, para criação da contribuição provisória, é necessário modificar o texto do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, principalmente para definir sua destinação e vigência. Aprovada a PEC, aí sim será levada ao Congresso a lei em si para criação da “nova” CPMF. A nova contribuição deve incidir sobre movimentações financeiras, tais como saques, compensação de cheques, transferências, pagamentos diversos e outros. Caso sejam mantidas as regras anteriores, a contribuição (CPMF) não incidirá sobre saques da conta corrente para investimentos próprios, transferências de planos de previdência e em saques da aposentadoria e seguro-desemprego. A previsão é que ela dure 4 anos, sob a alíquota de 0,20%, mas com redução da alíquota do Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. Importante destacar que, de acordo com o sistema tributário vigente, a CPMF deverá atender ao disposto na Constituição Federal para sua validade. Por exemplo, a “nova” contribuição somente poderá ser exigida 90 dias após a publicação da lei que a criar, e exige-se que sua instituição seja por lei complementar, que depende de maioria absoluta da Casa Parlamentar para sua aprovação. Um aspecto indesejado da CPMF é seu efeito cascata, pois todas as etapas da cadeia produtiva serão alcançadas pelo tributo. Desde a compra de insumos até a venda do produto acabado ao consumidor, a contribuição incidirá sempre que houver movimentação financeira, como o pagamento. Um ponto a ser ressaltado é o que diz respeito à destinação da receita oriunda da CPFM. A previsão é que o produto da arrecadação seja destinado a cobrir o rombo da Previdência Social. Vale lembrar que, na “antiga” CPMF, o fundamento era destinar o dinheiro à saúde; e, efetivamente, não foi isto que ocorreu, como fartamente noticiado. Se aprovada a CPMF como o Governo Federal está propondo, neste caso, Estados, Distrito Federal e Municípios não terão participação nesta receita, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a receita obtida com a arrecadação do Imposto de Renda e do IPI. Essa questão em si já antecipa um desequilíbrio grotesco na distribuição da receita obtida através da “nova” CPMF, a persistir o texto tal como está se propondo. Este desequilíbrio viola o princípio federativo, pois atinge a autonomia financeira dos entes federados que dependem da deliberação de um poder central. Persistindo a atual configuração da contribuição, esta ficará suscetível à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A partir da publicação definitiva da regulamentação da CPMF será possível avaliar a incidência da contribuição e as operações sujeitas à tributação. Sendo mantidas as regras anteriormente editadas, há margem para discussão para afastar a exigência do tributo. Exemplo: operações referentes a receitas de exportações e variações cambiais ativas foram submetidas ao Judiciário para serem excluídas da incidência da contribuição, uma vez que o artigo 149 da Constituição Federal prevê que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação. Portanto, os contribuintes devem ficar atentos ao novo texto que será enviado pelo Governo Federal e ao que vier a ser aprovado – se isto ocorrer -, e analisar suas operações. Caso haja inconstitucionalidades ou cobrança indevida do tributo, poderão recorrer ao Judiciário para garantir seu direito de não serem submetidos a uma tributação ilegal e inconstitucional.

A Administração Pública está envolta por diversas normas que objetivam sua proteção material e moral, que estabelecem condutas que devam ser fielmente seguidas e, também, sanções para aqueles que cometam alguma infração. Dentre alguns regramentos, é possível citar: a) Lei 1.079 de 10/04/1950 – responsável por definir os crimes de responsabilidade e regular o respectivo processo de julgamento; b) Lei 4.717 de 29/06/65 regula a ação popular contra a imoralidade administrativa; c) Decreto-Lei 201 de 27/02/67 versa sobre os crimes de responsabilidade em relação aos Prefeitos; d) Lei 8.370 10/11/93, responsável por exigir a declaração de bens de servidores públicos; e) Lei Complementar 101 de 04/05/00, trata da responsabilidade na gestão fiscal; f) Lei 10.028 de 19/10/00, versa sobre a tipologia dos crimes praticados em detrimento da Lei Complementar 101 de 2000. A lei nº 8.429, de 02 de Junho de 1992 dispõe sobre as sanções aplicáveis aos autores dos atos de improbidade administrativa nos casos de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atos que atentem contra os princípios da Administração Pública. A caracterização do ato de improbidade independe de prejuízo material à Administração, ou seja, o dano ao erário constitui pressuposto dispensável para a caracterização do ato ímprobo. A responsabilidade e, por consequência, as sanções legais alcançam aos agentes públicos concursados ou não e, também aos particulares que tenham induzido ou concorrido ou que tenham sido beneficiados pelo ato de improbidade. Como consequência pela prática do ato de improbidade, a norma legal pátria vigente prevê a possibilidade dos bens do autor do ato responder pelo ressarcimento do dano causado ou daquele que tenha enriquecido ilicitamente, havendo autorização para a indisponibilidade de bens, respondendo com seus bens particulares. A indisponibilidade de bens consiste numa providência cautelar, vez que objetiva acautelar os interesses do erário durante a apuração dos fatos, evitando a dilapidação, a transferência ou ocultação dos bens, situações estas que dificultariam ou impediriam o ressarcimento do dano causado. Assim, a indisponibilidade de bens pode ser requerida em processo cautelar ou no processo de conhecimento (art. 273, §7º do CPC). O próprio STJ já homologou tal entendimento quando do julgamento do REsp 469366 / PR, sob a relatoria da I. Min. Eliana Calmon, j. 13/05/2003 – “A indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de improbidade, pode ser requerida na própria ação, independentemente de ação cautelar autônoma”. Contudo, ainda que a legislação pátria vigente objetive garantir a moralidade pública, não se pode perder o entendimento de que o agente público, quando acusado de ato de improbidade não responde com responsabilidade objetiva, devendo ser demonstrado ocorrência de dolo ou culpa, como também é detentor dos meios de defesa inerentes ao devido processo legal. Isto significa que não basta uma simples alegação de que um agente público ou privado cometeu ato infracional; é obrigatório, para ocorrer um sequestro de bens, que existam ao menos fortes indícios da prática ilícita. Mais: a decisão que defere a indisponibilidade de bens poderá ser atacada por recurso, devendo ser realizada análise dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário e a existência/risco de dilapidação de patrimônio por parte do acusado.

No dia 02 de julho – portanto, poucos dias atrás -, a Serasa Experian divulgou um levantamento inédito de 492 pedidos de recuperação judicial nos primeiros seis meses do ano de 2015, o que reflete a situação da crise financeira, comercial e econômica enfrentada pelas empresas brasileiras. Vale pontuar, que grande parte das empresas estão endividadas e trabalhando sob pressão de credores, inclusive bancos, sofrendo com altas taxas de juros, desequilíbrio financeiro, uma das mais altas cargas tributárias do mundo, custos trabalhistas elevadíssimos e outras séries de fatores que poderão acarretar no fechamento da empresa; sendo assim, os pedidos de recuperação judicial crescem como “grito de socorro” das empresas endividadas. A Lei 11.101/2005, que trata da recuperação judicial, extrajudicial e falência, tem como princípio basilar a preservação da empresa, objetivando a sua reorganização financeira. Desse modo, com o ajuizamento da ação e deferimento do processamento da recuperação judicial, o juiz ordenará a suspensão de todas as ações e execuções contra a empresa. Com essa suspensão, a empresa em recuperação terá todos os créditos, englobados por este instituto, suspensos por 180 (cento e oitenta) dias, passiveis de serem prorrogados por mais 180 (cento e oitenta dias) conforme já admitido pela jurisprudência, sempre de acordo com as peculiaridades de cada caso. É neste período, de até 360 (trezentos e sessenta) dias, que a empresa em recuperação terá fôlego para planejar o pagamento do seu passivo. Ocorre que, esgotado esse prazo de suspensão, por diversas vezes os credores prosseguiam com ação de cobrança (execução) individual para perseguir seu crédito, o que acabava por frustrar os anseios e necessidades da empresa já em grandes dificuldades. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou recentemente que essas ações de cobrança (execução) individual contra empresa que teve pedido de recuperação judicial concedido, ou seja, que teve seu plano de recuperação judicial aprovado, deverão ser extintas. Além disso, os ministros do STJ entenderam que a novação, resultante da recuperação judicial, é sui generis e as execuções contra a devedora devem ser extintas, e não apenas suspensas. Essa decisão do Superior Tribunal de Justiça vem para reafirmar uma condição de segurança jurídica, pois caso as execuções individuais fossem mantidas, um plano de recuperação judicial perderia o sentido, tendo em vista que a devedora poderia sofrer medidas expropriatórias, prejudicando o cumprimento do plano de recuperação judicial, e contrapondo ao princípio da preservação da empresa. Outra tese importantíssima e que vinha constando na jurisprudência do STJ, dizia que o deferimento da recuperação judicial não suspende execução fiscal, aquela movida pelo Fisco, federal, estadual ou municipal. Contudo, as empresas em recuperação judicial têm conseguido no Judiciário evitar que seus bens sejam leiloados ou comprometidos para o pagamento de dívidas tributárias. Em decisões recentes, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou, por meio de liminares e em alguns julgamentos de mérito, a suspensão de penhoras e leilões de bens necessários para o funcionamento das companhias, ocorridos em ações de cobrança do Fisco. Esse tipo de discussão ocorre porque as dívidas com as fazendas públicas não entram nos planos de recuperação, e a nova Lei de Falências permite que as execuções fiscais continuem a correr na Justiça, mesmo que a empresa esteja nesse procedimento. Vale pontuar que as ações de cobrança ou execuções ajuizadas contra devedores solidários ou avalistas podem prosseguir mesmo que o devedor principal esteja em recuperação judicial, assegurado, porém, o amplo direito à defesa e ao contraditório. Portanto, qualquer empresa que se encontrar nessa situação delicada poderá, através do processo de recuperação judicial, alcançar uma série de benefícios para reestruturar todo seu passivo, através de um plano viável de recuperação e de pagamento aos credores.

As empresas da área da saúde e os profissionais médicos têm buscado se guiar, na condução de seus negócios, pelas conjunturas do mercado e das diversas relações jurídicas a que estão sujeitos. Entre tantas medidas de acomodação ao mercado, uma delas é a contratação bilateral de serviços de natureza médica entre pessoas jurídicas da área da saúde. Essa contratação é totalmente legal e encontra abrigo inclusive no princípio constitucional da livre iniciativa. Essas pessoas jurídicas, certamente assessoradas pelos seus contabilistas e outros profissionais, podem executar planejamentos operacionais, econômicos e tributários visando dar viabilidade aos seus negócios. Contudo, uma ação da Receita Federal nesta semana trouxe uma série de preocupações ao setor, e por isto é importante fazer algumas breves considerações. Qualquer procedimento fiscal somente terá início por força de ordem específica, denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), nos termos do Decreto n. 6104. É necessário que a ação fiscal tenha origem em MPF específico que, dentre outros pontos, designe o auditor fiscal e informe o tributo fiscalizado. O contribuinte não está obrigado e a entregar documentos e prestar informações à fiscalização sobre bens, negócios ou atividades de terceiros. Apenas as pessoas referenciadas no artigo 197 do Código Tributário Nacional possuem tal obrigação. Mesmo as pessoas obrigadas a prestarem informações sobre terceiros devem fazê-lo mediante intimação formal, por escrito. Veja-se: Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III – as empresas de administração de bens; IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V – os inventariantes; VI – os síndicos, comissários e liquidatários; VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Portanto, a fiscalização não está autorizada a exercer poder de polícia sobre contribuinte para obter informação acerca de terceiros, também contribuintes. Importante: os contribuintes fiscalizados (neste caso, as pessoas jurídicas terceirizadas, os serviços médicos) são obrigados a apresentar apenas e tão somente documentos que efetivamente existirem. O contribuinte não é obrigado a apresentar, por exemplo, uma “escala de trabalho” escrita que não exista dessa maneiral. Quanto à lacração de documentos e equipamentos, os Auditores Fiscais encarregados de diligência ou fiscalização poderão promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou, ainda, quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados. Caso esta conduta não se caracterize, os auditores não poderão lacrar documentos e equipamentos. Também merece destaque a Súmula 439, do Supremo Tribunal Federal – STF, segundo a qual “ESTÃO SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA OU PREVIDENCIÁRIA QUAISQUER LIVROS COMERCIAIS, LIMITADO O EXAME AOS PONTOS OBJETO DA INVESTIGAÇÃO”. Portanto, qualquer conduta que exceder as disposições acima caracterizará abuso de autoridade e deverá ser tratada e combatida com os meios cabíveis.

O ano de 2015 tem sido sombrio para diversos setores da economia. Na esteira dos escândalos de corrupção e do embate político do governo federal com as casas legislativas, o cenário atual aponta algumas consequências da crise: desaceleração da economia, aumento da taxa de juros, retração da indústria, aumento da inflação, queda da taxa de investimento, forte reajuste na cotação do dólar, restrição no acesso ao crédito. A cobertura jornalística do Estado do Espírito Santo atesta que, de janeiro a maio de 2015, 1.565 fecharam as portas, o que significa que 10 empresas por dia encerraram suas atividades neste ano no Estado. Claro que, diante de circunstâncias adversas, cabe a cada empresa buscar o devido ajuste em suas contas e operações, visando evitar entrar em risco de não conseguir honrar os seus compromissos com fornecedores, empregados, obrigações tributárias, sócios etc. Caso não consiga fazer o seu ajuste apenas com medidas internas de contenção, a empresa tem um mecanismo estabelecido em lei para evitar a quebra: a recuperação de empresas prevista pela Lei 11.101/2005, que veio com a explícita intenção de preservar o negócio abalado por uma conjuntura adversa; a recuperação de empresas, antes de se preocupar em pagar aos credores, intenta preservar o negócio e salvar os empregos; há a possibilidade legal de reestruturação do passivo, mediante a renegociação da dívida para que seja paga na forma que a empresa tenha reais condições de assumir. O empresário que se encontrar nessa situação delicada poderá, através do processo de recuperação judicial ou extrajudicial, alcançar uma série de benefícios para reestruturar todo seu passivo, incluindo créditos trabalhistas, créditos com garantias reais e créditos quirografários (instituições financeiras, fornecedores, prestadores de serviço etc.), através de um Plano de Recuperação e de Pagamento aos credores. Nesse viés, as empresas em recuperação judicial poderão parcelar seus débitos tributários federais em 84 meses, cuja possibilidade foi criada pela Lei 13.043/2014, conforme artigo o seu artigo 10-A: Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderão parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional, em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e consecutivas, calculadas observando-se os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da dívida consolidada: I – da 1ª à 12ª prestação: 0,666% (seiscentos e sessenta e seis milésimos por cento); II – da 13ª à 24ª prestação: 1% (um por cento); III – da 25ª à 83ª prestação: 1,333% (um inteiro e trezentos e trinta e três milésimos por cento); e IV – 84ª prestação: saldo devedor remanescente. O artigo 50 da Lei 11.101/2005 exemplifica uma série de opções para reorganizar o passivo da empresa: concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. No caso específico da Recuperação Judicial, os passos a serem adotados são estes: 1 – Levantamento do passivo por qualidade: fornecedores, bancos, empregados e tributos. 2 – Diagnóstico jurídico, econômico e financeiro para viabilizar o pagamento do passivo. 3 – Ajuizamento de processo de Recuperação Judicial, pelo qual o Juiz, deferindo o processamento, no mesmo ato nomeará um Administrador Judicial, dispensará a empresa de apresentar certidões negativas para exercer suas atividades,e ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra a empresa. Com essa suspensão, a empresa em Recuperação terá todos os créditos englobados por este instituto suspensos por 180 (cento e oitenta) dias, passiveis de serem prorrogados por mais 180 (cento e oitenta dias) conforme já admitido pela jurisprudência, de acordo com peculiaridades de cada caso. É neste período que a empresa em Recuperação terá fôlego para planejar o pagamento do seu passivo. Após 60 dias do deferimento do processamento da recuperação, a empresa apresentará em Juízo um “Plano de Recuperação Judicial”, no qual apontará os meios pelos quais poderá superar a crise financeira que enfrenta. Vale esclarecer, que o Administrador Judicial tem, tão somente, a função de fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; apresentar ao juiz, o relatório mensal das atividades do devedor; requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação e apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação. Apresentado o “Plano de Recuperação Judicial”, abre-se a negociação entre a empresa e os seus credores, até o momento em que é marcada a assembleia para votação do plano; durante a negociação do plano os seus termos podem ir sendo ajustados de acordo com as conversações mantidas entre devedor e credores; tudo é mediado pelo Administrador Judicial e pelo Juiz, que pode intervir em questões pontuais: o instituto da Recuperação Judicial é um benefício concedido pela Lei 11.101/2005 através do qual as empresas em situação de crise financeira terão auxílio do Poder Judiciário e da figura do Administrador Judicial para analisar, planejar e quitar todo o seu passivo de forma organizada, permitindo a continuidade da sua atividade empresarial. Nesse passo, podemos citar alguns casos de sucesso de pedido de recuperação judicial, como, o da Casa & Vídeo, que com uma dívida superior a R$ 300 milhões e uma lista de mais de 500 credores, conseguiu se recuperar e atualmente o seu Ebitda (lucro antes de juros, impostos, depreciações e amortizações) ultrapassa 100 milhões de reais ao ano. Outro caso de sucesso é de duas empresas do Grupo EBX, a petroleira OGX e a empresa de construção naval OSX: com uma dívida combinada de R$ 16 Bilhões, conseguiram aprovar o plano de recuperação judicial e renegociar o pagamento dos débitos em até 30 anos. Como visto, a nossa legislação tem alternativas antes de […]

Estamos vivendo uma época em que há uma frequência jamais vista anteriormente no Brasil, com a veiculação uma notícia atrás da outra, por intermédio dos diversos meios de comunicação, de que agentes públicos têm sido contumazes no descumprimento de normas jurídicas, não importando se são leis, portarias, resoluções ou qualquer outra fonte do direito, inclusive a Constituição Federal. A inobservância a uma norma jurídica por parte de agente público (servidor ou não), ainda que por ato involuntário, ou seja, sem intenção, o que significa dizer sem dolo mas com culpa, pode resultar em improbidade administrativa, e isto porque a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 3º prevê que “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece“. Portanto, pode-se dizer, de forma simplificada, que improbidade administrativa, dentro do escopo deste artigo, é a inobservância (comissiva ou omissiva) do agente público ao comando legal, com ou sem intenção, que resulte ou não em dano ao erário, embora exista a tese que defenda o entendimento de que para que se configure improbidade administrativa é necessário que haja algum ato contrário à honestidade e que resulte em dano ao erário. Segundo a Lei nº 8.429/92 (lei do colarinho branco), o sujeito passivo do ato de improbidade administrativa pode ser a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Estão ainda sujeitos às sanções legais, os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Embora o tema destas considerações seja improbidade administrativa de agente público, vale observar também que serão alcançados pelo regramento da Lei nº 8.429/92, aquele que não seja agente público, mas que venha a induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade. De igual forma será responsabilizado aquele que não sendo agente público venha a obter benefício em decorrência do ato de improbidade, de forma direta ou indireta. Para que o agente público não incorra em ato de improbidade, necessário se faz que observe e aplique os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Aquele que incorrer em ato de improbidade estará obrigado a promover o ressarcimento total do dano causado ao erário. Na hipótese de enriquecimento ilícito, aquele que se beneficiar com o ato de improbidade, perderá os bens ou valores que vieram a acrescer o patrimônio. Para que não se entenda que o falecimento do agente público ou do terceiro, beneficiado com o ato de improbidade, viesse a impedir o não ressarcimento do prejuízo causado à Administração Pública, a Lei nº 8.429/92 previu que o sucessor do agente público ou do terceiro beneficiado encontra-se sujeito às sanções previstas na referida norma, até o limite do valor da herança. Posto isto, o agente público, de acordo com sua função, além de conhecer a Lei nº 8.429/92 (versa sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos ímprobos), deve ser conhecedor também de todas as normas jurídicas que envolvam o seu mister e, em especial citamos algumas, tais como Constituições Federal e Estaduais, Estatutos do Servidor Público, Leis Orgânicas Municipais, Lei nº 8666/93 (versa sobre licitações e contratos da Administração Pública), dentre outras.

Uma importante e recente decisão do STF – Supremo Tribunal Federal pode ocasionar considerável economia às empresas; e, além da economia daquilo que vier a ser pago no futuro, ainda também deve ser considerada a recuperação do que tiver sido pago a mais nos últimos 5 anos; essa recuperação de valores pagos indevidamente pode inclusive ser compensada com débitos da própria empresa, vencidos ou a vencer. A Medida Provisória nº 540, de 3.8.2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546/2011, instituiu o regime de desoneração da folha de salários ao substituir as contribuições previdenciárias previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, pela nova Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (“CPRB”), para as atividades elencadas. Valendo-se do que dispõe o parágrafo 13º do artigo 195 da Constituição Federal, o legislador ordinário substituiu a contribuição sobre a folha e determinou a incidência da CPRB. O conceito de “receita bruta”, assim como de “faturamento”, é o ingresso referente a vendas de mercadorias ou prestação de serviço, que represente ganho patrimonial. Como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS, embora embutidos na fatura emitida pelo contribuinte, representam ônus fiscal, ou seja, serão objeto de repasse para o Estado ou Município, não podem ser integrados à “receita bruta” ou “faturamento”. Como consequência lógica, não podem integrar a base de cálculo da nova CPRB. Aliás, o STF – Supremo Tribunal Federal já havia decido que o conceito de “faturamento” e “receita bruta” são sinônimos, e que o legislador ordinário não pode extrapolar para modificar conceitos do direito privado e ampliar a base de cálculo da COFINS quando discutiu-se a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Da mesma forma, o ICMS e o ISS não integram a receita bruta e, consequentemente, a base de cálculo da nova contribuição social, sob pena de violação do artigo 195 da Constituição Federal. Observe-se que a CPRB tem fundamento de validade no citado dispositivo constitucional, o qual autoriza a incidência da contribuição devida pelo empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a pessoa física, sobre a receita ou o faturamento, ou sobre o lucro. Na realidade, o ICMS e o ISS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte. Vale destacar que na decisão proferida pelo STF – Supremo Tribunal Federal no processo que excluiu o ICMS da base de cálculo da COFINS, o Ministro Marco Aurélio assinalou que “o conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”. Tal entendimento aplica-se, também à contribuição prevista na Lei nº 12.546/2011. Tanto é que, em recente decisão da Justiça Federal do Rio Grande do Sul foi aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 240.785, para excluir da base de cálculo da contribuição social o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Na sentença proferida, o juiz entendeu ser possível, inclusive, excluir o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS. Assim, os contribuintes sujeitos ao regime de desoneração da folha de salários e obrigados ao pagamento da CPRB poderão excluir da base de cálculo da contribuição o ICMS e o ISS incidente sob suas operações mediante a obtenção de ordem judicial; também poderão recuperar o que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.

Diante das atuais notícias sobre os desdobramentos da operação Lava Jato e outros processos e investigações, um instituto que muito está sendo utilizado e comentado na mídia chama atenção: a delação premiada. Apesar de nem todos os que lêem a respeito do tema entenderem seu significado, a sociedade tem acompanhado que a delação premiada está sendo usada constantemente e que parece ser eficiente no auxílio de investigações criminais. O objetivo desta abordagem, portanto, será pontuar os aspectos principais da delação premiada. Delação premiada nada mais é do que um acordo feito com o autor ou partícipe de infração penal, que, mediante tal acordo, se compromete a colaborar com as investigações e denunciar os demais integrantes da organização criminosa; em troca das informações que o delator presta às autoridades, contribuindo efetivamente para a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, recuperação total ou parcial do produto do delito e/ou localização da vítima com a sua integridade física preservada, há um pacote de benefícios que são concedidos ao delator. Portanto, na prática, a delação premiada traz a possibilidade de concessão de benefício (prêmio) ao acusado que coopera com as autoridades fornecendo informações úteis para a resolução do crime. A proposta da delação premiada deve ser feita pelo Ministério Público, pela Polícia ou pela própria defesa do acusado. Primeiramente é preciso aferir se o acusado tem potencial para expor informações relevantes o suficiente para justificar a concessão posterior de um benefício. Assim, ao mesmo tempo em que o potencial delator só irá colaborar caso lhe forem garantidos benefícios, esta certeza só existe após a delação e a avaliação da importância da mesma. Quanto mais informações e provas concedidas, maior será o benefício. O benefício é concedido ao delator pelo juiz, e pode variar entre substituição, redução ou isenção de pena e até perdão judicial, entre outros. O tipo de benefício vai depender do valor das informações prestadas; quanto mais úteis e relevantes, maiores os benefícios. Após os depoimentos do delator, encaminha-se ao juiz o processo para homologação, que segue em sigilo até o recebimento da denúncia, como forma de preservar as investigações, a integridade do delator e de outras pessoas possivelmente envolvidas. Importante destacar que, apesar de ser utilizada como meio de prova, a delação premiada não pode servir como prova absoluta; deve buscar-se harmonia entre o dito pelo delator e todo o conjunto probatório. Do contrário, o instituto poderia ser usado como forma de um criminoso obter benefício em detrimento de alguém inocente, o que é absolutamente inadmissível. Diversas leis brasileiras prevêem o instituto, que foi criado com o objetivo de possibilitar a desarticulação de quadrilhas, bandos e organizações criminosas, facilitando a investigação criminal e evitando a prática de novos crimes por tais grupos. No entanto, a mais recente regularização foi trazida pela Lei 12.850/13, que versa sobre organizações criminosas. A nova lei deu especial atenção à delação premiada – agora tratada como “colaboração premiada” –, aumentando os benefícios ao delator, ampliando o rol de possibilidades de resultados da colaboração, estabelecendo direitos e procedimentos para aplicação do instituto etc. Previu ainda, a Lei 12.850/13, que o Juiz não deve participar das negociações e dos depoimentos, visando assim manter a imparcialidade do julgador; contudo, ao juiz é possível ouvir o colaborador na presença de seu defensor para decidir sobre a homologação do termo de declarações. Muitos questionam a constitucionalidade da delação premiada, e mais ainda, sua moralidade, pois, conforme defendem, o Estado não deveria utilizar-se deste tipo de conduta na persecução penal. No entanto, é importante destacar que a referida ferramenta foi e é de suma importância em diversos casos cuja complexidade tornaria impossível ou improvável a investigação e a condenação de diversas pessoas, empresas, organizações, quadrilhas etc. É certo, contudo, que o instituto deve ser utilizado com toda cautela, e de forma razoável. Atualmente os noticiários veiculam diversos exemplos de colaboração premiada que têm servido para desmascarar esquemas enormes. Porém, é sempre importante observar que, ao mesmo tempo em que muitos são os benefícios de utilização desta ferramenta, este instituto deve ser buscado somente quando necessário e que deve ser usado da forma mais equilibrada possível, com respeito a todos os direitos e garantias constitucionais, sempre em busca do melhor resultado na persecução penal. Importante destacar, ainda, que a decisão da delação premiada deve ser de caráter pessoal do acusado, devidamente esclarecido pelos seus advogados dos prós e contras em cada caso concreto; inaceitável que haja algum tipo de pressão da investigação para que o acusado realize a colaboração premiada. À investigação cabe propor os seus termos para a delação, apenas e tão somente, e negociar sobre isto na forma da lei; ao acusado e aos seus advogados, apenas e tão somente, cabe a livre, consciente e voluntária decisão de querer ou não a ela aderir.

Para o legislador, o ponto mais preocupante na separação do casal, ou no divórcio, é a situação dos filhos. Com quem eles ficarão? Como será o regime de visitas? E as férias? Na hipótese dos pais virem a morar longe um do outro, como isto refletirá no convívio com os filhos? Apesar de, majoritariamente, o histórico da guarda ser da mãe, um grande problema sempre disse respeito ao regime de visitas daquele que não ficou como guardião. Por exemplo: a guarda foi dada à mãe; e o pai, em qual periodicidade visitará os filhos? E os aniversários, feriados, natal? Dificilmente tais questões foram ou são inteiramente consensuais, na prática. Visando amenizar os impactos negativos na vida dos filhos e ciente do crescimento no número de separações e divórcios, o legislador trouxe importantes novidades quanto à guarda dos filhos, com a recente vigência da Lei 13.058/2014, que alterou artigos do Código Civil. Antes, contudo, de trazer uma sucinta explicação das novidades, é válido pontuar alguns aspectos conceituais de guarda de filhos em nossa legislação. Quanto ao tipo, a guarda dos filhos pode ser dividida em natural e judicial. Guarda natural é aquela que decorre do nascimento do filho. Na maioria das vezes um filho nasce de uma relação estável entre um homem e uma mulher. E em outras ocasiões o nascimento vem a partir de um relacionamento casual. Tanto em um caso como em outro, o guardião natural do filho será o seio familiar que tiver dado origem àquela criança: pai e mãe, somente mãe ou, até mesmo, apenas o pai. Já a guarda judicial surge a partir de uma provocação que é feita ao Poder Judiciário, pela parte interessada ou pelo Ministério Público. Levada uma questão ao conhecimento do Juiz, seja por consenso dos interessados (um divórcio amigável, por exemplo) ou em litígio (divórcio litigioso, por exemplo), o Juiz dá uma decisão estabelecendo quem será o guardião daquele filho. Quanto à modalidade, a guarda tinha as seguintes espécies principais: a) unilateral ou exclusiva; b) alternada; c) compartilhada. Na guarda exclusiva o pai ou a mãe fica como único guardião do filho, ficando o outro com o direito de visita. A guarda alternada, sempre mal aceita pela Justiça e não mais existente agora com a nova legislação, consistia na alternância da função de guardião em períodos pré-determinados; um exemplo: a mãe ficava com os filhos nos anos ímpares e o pai, nos pares; ou cada um por seis meses. Já a guarda compartilhada, executada há alguns anos pela prática dos Juízes e legalmente estabelecida desde 2008, se dá quando ambos, pai e mãe, se tornam guardiões dos filhos, ao mesmo tempo; todos os direitos e deveres de guarda são divididos; não há regime de visitação, uma vez que tanto um como outro, pai e mãe, estarão com os filhos. Importante dizer que os alimentos não sofriam interferência em face da modalidade da guarda, e continuam da mesma forma com a nova legislação. O dever de alimentar será sempre do pai e da mãe, proporcionalmente à condição de cada um e adequados às necessidades do menor, independentemente de quem for o guardião. Estas foram as principais novidades com relação à guarda dos filhos, trazidas pela Lei 13.058/2014: Guarda compartilhada – As mudanças estimulam a guarda compartilhada. Diz a lei que, “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” Mais: há todo um movimento para que os Juízes estimulem pai e mãe a optarem pela guarda conjunta, ou compartilhada. Portanto, na prática, o que tem ocorrido é que, a não ser que pai ou mãe diga que não quer ter a guarda do filho, o Juiz aplica o compartilhamento. Especialmente se as partes disputam a guarda e não se entendem a tal respeito. Convívio – O legislador foi muito feliz ao inserir a palavra convívio na nova norma: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.” Quis o legislador expressar, aos pais, a necessidade de que ambos convivam com os seus filhos; conviver significa viver em comum, ter familiaridade. Ou seja, mesmo pai e mãe tendo se separado, é mister que tanto um como outro exerça o dever de convívio com os filhos. Esta foi a principal intenção da nova norma. O artigo ainda impõe que esse convívio deve ser dividido de forma equilibrada entre o pai e a mãe; divisão com equilíbrio quer dizer entendimento; pai e mãe precisarão se entender na prática cotidiana, pondo acima de tudo o interesse dos filhos. Quem vai levar e pegar na escola, qual curso de idiomas, plano de saúde, viagem, roupa, tudo precisará ser fruto de um entendimento equilibrado entre pai e mãe. Também é possível que o Juiz, a pedido do pai ou mãe, ou mesmo do Promotor, designe um profissional (psicólogo, assistente social etc.) para dar um parecer que norteie a forma de convívio. Base de moradia – Mesmo com a guarda compartilhada, a lei indica a necessidade de ser definida uma base de moradia para os filhos. Apesar do legislador querer que os filhos se sintam tendo “duas casas”, do pai e da mãe, uma delas terá que ser a base da moradia dos menores, aquela em que eles concentrarão as atividades principais, especialmente os estudos e o repouso noturno. Prestação de contas – Se a opção for pela guarda unilateral (exclusiva), aquele que não ficar como guardião tem o direito de pedir prestação de contas ao responsável pela guarda. Portanto, a inovação é que o que não estiver com a guarda, além da supervisão dos atos do guardião com relação aos filhos, ainda pode pedir que lhe sejam prestadas contas em assuntos ou situações que direta […]

O STJ – Superior Tribunal de Justiça está tornando sólido o entendimento de que os sócios só podem ser responsabilizados por dívidas comuns ou civis da empresa, caso ocorra a confusão patrimonial entre os sócios e a empresa ou por desvio de finalidade. Esse entendimento já era pacífico na 3ª e 4ª Turmas do STJ – Superior Tribunal de Justiça. E mais recentemente a 2ª Turma do Tribunal também adotou o mesmo entendimento. A notícia é um grande alento para os empresários que estão lutando no turbulento ano de 2015; o corrente ano iniciou demonstrando uma profunda dificuldade econômica e política que já atravessa e que irá atravessar o país. Natural que, diante de tal cenário, mostra-se elevado o risco de que empresas apresentem dificuldades comerciais e financeiras e, por conseguinte, tenham que diminuir, suspender ou até encerrar as suas atividades. Empresas até então sólidas, que honravam com seus compromissos, ou as cambaleantes que, mesmo com grandes dificuldades, ainda se mantinham de alguma maneira funcionando, poderão ser forçadas a fechar suas portas sem que todos os compromissos financeiros sejam saldados, como também poderão realizar o encerramento das atividades sem que procedam com a baixa formal diante da Junta Comercial. O encerramento da atividade com a existência de pendências financeiras da empresa e/ou a ausência da baixa regular na Junta Comercial levaram à concessão de inúmeras decisões que promoviam a desconsideração da personalidade jurídica: os bens particulares dos sócios eram alcançados para saldar os prejuízos deixados pela empresa. Entretanto, a mencionada recente decisão do Superior Tribunal de Justiça veio fortalecer o posicionamento favorável aos empresários e rechaçar as decisões de juízes de primeiro grau – e até de alguns tribunais -, determinando a rigorosa aplicação do já existente artigo 50 do Código Civil de 2002, ou seja, acabou com a possibilidade das interpretações subjetivas por parte dos julgadores. E este é exatamente o cerne do problema: há um artigo de lei em vigor há mais de 10 anos, que é totalmente claro e explicativo, mas que veio sofrendo interpretações diversas e subjetivas por parte de muitos julgadores, criando um clima de insegurança jurídica. Afinal, o que vale? O artigo do Código Civil ou a interpretação subjetiva de um juiz? Ao juiz é devido observar a norma legal. Veja que o artigo 50 do Código Civil de 2002 é muito claro sobre a questão: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. O STJ – Superior Tribunal de Justiça, portanto, fixou e maximizou o entendimento de que, somente quando houver confusão patrimonial entre os bens dos sócios e da pessoa jurídica, ou quando houver desvio da finalidade da empresa, os bens dos sócios poderão ser alcançados para saldar débitos comuns ou civis gerados pela pessoa jurídica. Fora tais hipóteses, previstas legalmente, não há espaço para entendimentos que fujam daquilo que o legislador quis estabelecer. Feitas as considerações anteriores, passarei a examinar as efetivas hipóteses, determinadas em lei, em que os bens dos sócios poderão ser alcançados pelo não pagamento de dívidas comuns das empresas. Desvio de finalidade O desvio de finalidade consiste na falta de correspondência entre o fim perseguido pelos sócios e o conteúdo que, segundo o ordenamento jurídico, é próprio da forma utilizada; ou pode se caracterizar pelo desejo – e sua execução – dos sócios que, deliberadamente, utilizem a sociedade para alcançar fins diversos daqueles previstos pelo legislador (conforme Suzy Elizabeth Cavalcante Koury). Isto acontece em empresas “de fachada” ou utilizadas para prática de atos ilícitos. Confusão patrimonial De acordo com o próprio termo, “confusão” é o ato ou efeito de confundir, de aparentar ser, em que há falta de uma ordem interna e de distinção entre coisas diferentes; ou seja, uma desordem, uma bagunça. Em termos patrimoniais, isto é, em termos de bens, direitos e obrigações, o Conselho Federal de Contabilidade, ao aprovar o Princípio da Entidade ou da Pessoa Jurídica, disse que o patrimônio da pessoa jurídica não pode jamais ser confundido com o patrimônio de seus sócios ou proprietários. Um exemplo não raro de confusão patrimonial ocorre quando os sócios compram, em nome da pessoa jurídica, veículos para uso particular seu e de seus familiares; e o gasto de manutenção desses veículos é contabilizado como despesa dessa pessoa jurídica. Isso caracteriza uma confusão patrimonial pois, além de os gestores se utilizarem da pessoa jurídica para obter benefícios particulares, confundem o seu patrimônio com o dela, ferindo a primazia da essência sobre a forma (conforme Salézio Dagostim). Em assim sendo, pela adoção do entendimento anteriormente praticado por parte de inúmeros julgadores país afora, o simples fato de haver encerramento da atividade sem sua efetiva formalização na Junta Comercial ou, ainda, pelo fato da empresa fechar as portas com a presença de débito perante fornecedores/prestadores de serviço implicaria no deferimento da desconsideração da personalidade jurídica; agora isto não pode mais ser aceito. A desconsideração da personalidade jurídica agora é tratada como medida excepcional, não se admitindo seu deferimento pela simples existência de débito ou por irregularidade formal diante da Junta Comercial. A decisão adotada pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça acompanha a norma contida no artigo 50 do Código Civil de 2002 e consagra o princípio da autonomia patrimonial, estabelecendo a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem. Diante disso, aqueles que adotavam o entendimento e proferiam decisões que trafegavam no sentido de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica quando não encontrados bens em nome da empresa para saldar os débitos vencidos ou, ainda, quando se apontava mediante, por exemplo, certidão de oficial de justiça de que determinada empresa não mais funcionava no endereço constante na Junta Comercial, não poderão mais continuar. Observe-se que a distinção da personalidade jurídica da física é […]