Há hipóteses no Código Civil Brasileiro que o único regime de bens que o casal pode adotar é o de separação de bens, é o chamado regime de separação obrigatória. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (art. 1.523); da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010); de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Importante pontuar que a regra também vale para a união estável. Contudo, há uma lacuna a ser preenchida no direito no que se refere aos bens adquiridos pelos casais durante a união sob este regime quando do falecimento de um deles. A dúvida consiste na prova do esforço comum na aquisição deste patrimônio pelo cônjuge sobrevivente. Seria necessário produzir esta prova, ou o esforço comum do casal para aquisição desses bens seria presumido. Havia clara divergência entre as turmas do Superior Tribunal de Justiça quanto a esta questão. Ao decidir que o cônjuge supérstite (ou sobrevivente), casado sob o regime de separação legal de bens, faz juz à meação de bem adquirido na constância do casamento, independentemente da prova de esforço comum, o TJSP se alinhou ao entendimento do STJ (REsp 1593663/DF, 3ª T., DJe 20/09/2016 e AgRg no REsp 1008684/RJ, 4ª T., DJe 02/05/2012), no entanto, “há julgados tanto da 4ª Turma quanto da 3ª Turma no sentido de que o esforço comum do casal para adquirir um bem para fins de que o cônjuge sobrevivente receba sua meação deverá por este ser comprovado, nos casos de casamentos sob o regime de separação obrigatória de bens, sob pena de não ser reconhecido tal direito. Para decidir a divergência, inaugurada no EREsp 1623858,  se fez necessário efetuar a releitura da antiga Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, remanescente da época em que cabia à Suprema Corte decidir em última instância acerca da interpretação da legislação federal (naquele período inserida no art. 259 do Código Civil de 1916), hoje a cargo do Superior Tribunal de Justiça, a qual afirmava que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, pois, adotado este entendimento, seria desnecessário provar o esforço comum, portanto presumido. Após intenso debate, sanando a divergência, o STJ decidiu que deve ser reafirmada a tese de que, “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição”. Chrisciana Oliveira Mello, sócia de Carlos de Souza Advogados, aluna especial do curso de mestrado em Processo Civil da Universidade Federal do Espírito Santo. Artigo publicado no Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/10/04/a-prova-do-esforco-comum-na-aquisicao-de-bens-no-casamento-de-separacao-obrigatoria/

O banco de horas das empresas funciona como um regime compensatório, isto é, uma forma de compensar o funcionário pelas horas excedentes trabalhadas ou de recompensar a empresa quando o funcionário trabalha menos horas do que o determinado. Em vez de a empresa pagar a hora extra quando esta ocorre, em tempos de maior demanda de trabalho, e adotar medidas extremas como a demissão por conta de épocas de diminuição do mercado, abre-se a possibilidade de um banco de horas para, em tese, haver a preservação de empregos. Claro que as empresas adotam essas medidas, também, para que haja uma flexibilização da jornada de trabalho, havendo uma economia no que tange ao pagamento de horas extras. O artigo 59 da CLT afirma que a duração do dia de trabalho pode ser acrescida de duas horas extras, por meio de acordo, e que as horas excedentes deverão ser pagas com um adicional de ao menos 50% sobre o valor superior ao normal. Em caso de rescisão de contrato e o colaborador tiver horas em seu banco, deverá o mesmo receber o pagamento dessas horas não compensadas, com o cálculo sendo feito sobre o valor da remuneração da época da rescisão. Este banco pode ser feito em acordo individual e precisa ser compensado em até seis meses, adendo feito pela reforma trabalhista. Já num acordo realizado de forma coletiva, com a intervenção sindical, o prazo da compensação é de até um ano. Uma situação muito comum, é o empregado precisar ir a uma consulta ou exame médico e, na sequência, apresentar à empresa um atestado de comparecimento, e não o atestado médico. Deve-se salientar que o atestado de comparecimento não possui nenhum tipo de previsão legal e, apesar de o artigo 473 englobar as ocasiões em que o colaborador pode se ausentar do trabalho, não inclui a declaração de comparecimento a médicos, por exemplo. Apenas nos casos em que o colaborador vá ao médico para realizar exames preventivos ao câncer. Portanto, deve-se dizer que a falta só é justificada mediante um atestado médico que justifique a ausência do colaborador naquele dia. Entretanto a maioria das empresas costumam aceitar declarações de comparecimento ou de horas, para abonar o período que está fora para consulta médica, desde que haja uma combinação anterior entre o empregado e o seu superior, demonstrando a necessidade do procedimento. É preciso haver bom senso das partes na questão de comparecimento a consulta médica. Havendo ajuste anterior e bom senso, a empresa não descontará o tempo de ausência do empregado numa consulta médica, por exemplo, seja retirando do salário do mês, seja subtraindo do banco de horas. Não havendo uma combinação entre as partes, patrão e empregado, efetivamente as horas gastas numa consulta médica poderão ser descontadas do salário ou banco de horas, como já pacificado pela jurisprudência: “A declaração de comparecimento aos serviços médicos, por si só, não é instrumento válido para justificar a falta do dia integral de serviço. O empregado poderia, nessas circunstâncias, cumprir ao menos um turno de sua jornada de trabalho, inverso ao do atendimento, se levados em conta o tempo de deslocamento de ida ao posto de saúde, o tempo de espera e atendimento e o tempo de deslocamento de volta ao trabalho.” Sérgio Carlos de Souza, fundador e sócio de Carlos de Souza Advogados, autor dos livros “101 Respostas Sobre Direito Ambiental” e “Guia Jurídico de Marketing Multinível”, especializado em Direito Empresarial, Recuperação de Empresas e Ambiental. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/09/30/banco-de-horas-e-falta-ao-trabalho-para-consulta-medica-2/

Você, por acaso, já foi surpreendido com a alteração do seu plano de telefonia celular, porque a operadora incluiu serviços não solicitados e alterou o preço cobrado, de forma unilateral? Recebeu em sua residência um cartão de crédito não solicitado? Ou seu pacote de serviços bancários sofreu modificação e você apenas percebeu isso quando verificou seu extrato bancário? Saiba que, segundo a lei, tais práticas são abusivas. O Código de Defesa do Consumidor enumera, em seu artigo 39, dentre outras, práticas consideradas abusivas, portanto, vedadas pelo ordenamento jurídico. Precisamente, o inciso III do citado artigo veda o envio ao consumidor, sem sua solicitação prévia, de qualquer produto ou prestação de qualquer serviço. Embora seja uma prática abusiva, muitos bancos, empresas de telefonia e outras têm o hábito de disponibilizar aos seus clientes produtos e serviços não solicitados, visando o lucro. Entendem que, caso o consumidor não consinta, irá recusar expressamente. Essas alterações geralmente são realizadas sob alegação de fornecer um produto/serviço melhor e mais adequado ao perfil do consumidor, elevando o valor cobrado, sem que haja solicitação prévia. Ocorre que essa escolha cabe ao cliente e não às prestadoras do serviço. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, inclusive, reconheceu que agregar, unilateralmente, serviços ao plano original de telefonia contratado pelo consumidor modifica seu conteúdo e viola o Código de Defesa do Consumidor. Isso porque, segundo a lei consumerista, as cláusulas que eventualmente existam nos contratos e que permitam tais alterações unilaterais são abusivas. Nesses casos, alterando ou inserindo o estabelecimento bancário/comercial qualquer produto ou serviço não solicitado, não sendo de seu interesse, cabe ao consumidor reclamar perante a empresa responsável, solicitando o imediato cancelamento sem qualquer ônus para o cliente. E, se necessário, buscar auxílio dos órgãos de proteção aos direitos do consumidor ou dos próprios órgãos judiciais. Giselle Duarte Poltronieri, associada de Carlos de Souza Advogados, atua nas áreas Contencioso Civil e Comercial. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/09/27/inclusao-de-servicos-nao-solicitados-pelo-consumidor-e-pratica-abusiva/

Foi publicada ontem a Portaria PGFN/ME nº 11.496, de 22 de setembro de 2021, que prorroga o prazo para ingresso no Programa de Retomada Fiscal para o próximo dia 30 de novembro. O Programa prevê a possibilidade de negociação de débitos cobrados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e permite que contribuintes em débito regularizem sua situação fiscal. Desse modo, devedores inscritos em dívida ativa, que sofreram protesto de certidão de dívida ativa, que estão enfrentando a cobrança judicial em execução fiscal, ou que sofreram alguma medida de constrição de bens como penhora ou declaração de indisponibilidade, poderão regularizar sua situação fiscal e optar por uma das modalidades de transação tributária disponíveis ou realizar Negócio Jurídico Processual para negociar os débitos em melhores condições, através de parcelamentos e, a depender do caso. Desde a publicação da Lei nº 13.988/2020, as transações tributárias mostraram-se como uma importante ferramenta de contenção de litigiosidade em processos que envolvem a União Federal. Considerando-se o expressivo número de processos judiciais que discutem matéria tributária em andamento no Judiciário e a natural tendência de que muitos novos casos sejam levados ao contencioso judicial, as transações mostraram-se eficazes para a recuperação de créditos da União. Por outro lado, a ausência de um programa com melhores condições para os contribuintes, de um modo geral, como os conhecidos “REFIS”, colocam a ferramenta como uma opção para o alcance da regularidade fiscal. Os descontos concedidos e o número de parcelas variam de acordo com a modalidade de transação disponível para cada contribuinte, seja pessoa física ou jurídica, bem como dependem da verificação da capacidade de pagamento e, em algumas modalidades, do impacto da pandemia na atividade empresarial. Os descontos podem chegar a 70% e o número de parcelas até 145, de acordo com a análise de cada contribuinte. Vale ressaltar que as microempresas e empresas de pequeno porte gozam de condições mais vantajosas, em comparação com as demais empresas. Portanto, os contribuintes devedores que desejam e precisam manter sua regularidade fiscal para manutenção de suas atividades e realização de atos da vida civil, como a venda de imóveis, têm a opção de adesão às transações tributárias oferecidas. Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/09/24/prorrogado-prazo-de-negociacao-de-debitos-federais/

– O que é o crédito consignado?  A principal característica do crédito consignado é o desconto das prestações em folha de pagamento, o que, dada a segurança do recebimento em favor do banco, representa uma das menores taxas de juros do mercado. O empréstimo consignado pode ser feito tanto pelo empregado ativo como pelos aposentados. – Existe uma limitação em relação ao empréstimo consignado no salário do trabalhador? Historicamente, a limitação sempre foi de 30% sobre os vencimentos do empregado ou aposentado. Em 2020, porém, devido a todos os efeitos causados pela pandemia, esse teto foi elevado para 40%. – Nesse contexto, porque ocorrem tantas fraudes e quais os principais tipos de golpes? Apesar de todas as medidas tomadas para trazer mais segurança às contratações, estelionatários ainda conseguem burlar as defesas e fraudar empréstimos, levando o valor do crédito realizado a parar em contas “frias” ou de terceiros, deixando o cliente com a dívida no seu benefício e o problema para resolver a custo de muita paciência, angústia, tempo e às vezes até necessidade de medidas judiciais. Além disso, o mercado do crédito consignado é muito grande, são mais de 45 bancos autorizados a operar e milhares de correspondentes bancários espalhados pelo país, o que dificulta a fiscalização por parte dos órgãos reguladores. As fraudes de contratos consignados têm certa variedade de métodos em relação a como criminosos enganam ou se passam pelos clientes, mas em sua forma os principais são: fraude de assinatura e fraude na operação digital. Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente. A insegurança se demonstra clara a partir do fato de que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital são mesmo do cliente. – Quais os outros principais litígios envolvendo o crédito consignado? Outros problemas comuns são oferta abusiva, comercialização de cartão consignado como empréstimo consignado e limite legal da margem consignável, ou seja, da parte da renda que pode ser usada para pagar o crédito, não respeitado, causando superendividamento. Assim, além da cobrança por empréstimo não contratado, as principais reivindicações atreladas ao consignado ainda envolvem a não entrega do contrato, portabilidade não efetivada, cobrança indevida e dificuldade para cancelar. – O que fazer caso descubra que fizeram um empréstimo no meu nome de forma ilícita? Deve-se reunir informações, não utilizar o dinheiro, registrar um boletim de ocorrência e notificar o banco pedindo a baixa do contrato com devolução do valor da fraude (caso tenha entrado na conta). – É válida a restrição imposta pelas instituições financeiras que se recusam a celebrar empréstimo consignado caso a idade do cliente com o prazo de duração do contrato seja superior a 80 anos?  A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não caracteriza discriminação abusiva a prática das instituições financeiras de impor restrições ao empréstimo consignado quando a soma da idade do cliente com o prazo do contrato for maior que 80 anos. A decisão teve origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF) contra a Caixa Econômica Federal (CEF), com pedido para que fosse retirado dos manuais normativos do banco o dispositivo que limita a contratação ou renovação de empréstimos consignados nas situações em que a soma da idade do tomador com o prazo da operação ultrapassar os 80 anos. Para o MPF, a previsão é discriminatória e fere o Estatuto do Idoso. Já a CEF, vencedora da ação, alegou que a medida tem o objetivo de proteger a população idosa do superendividamento, dados a facilidade de acesso ao empréstimo consignado e o caráter irrevogável da operação. Além disso, o banco ressaltou que disponibiliza outras opções de acesso ao crédito para aposentados. – Como fica o empréstimo quando o trabalhador é demitido? No caso do consignado, a prestação é descontada mensalmente do salário ou da aposentadoria. No caso dos trabalhadores com carteira assinada, a dívida não termina com o pagamento da rescisão do contrato de trabalho. Quando o trabalhador sai do emprego, esse mesmo desconto de até 30% será feito sobre o que ele receber das verbas rescisórias, que são direitos como saldo de salário, 13º, aviso prévio e férias. Quanto ao saldo restante, terá que ser pago no mesmo prazo estabelecido para o empréstimo. Sérgio Carlos de Souza, fundador e sócio de Carlos de Souza Advogados, autor dos livros “101 Respostas Sobre Direito Ambiental” e “Guia Jurídico de Marketing Multinível”, especializado em Direito Empresarial, Recuperação de Empresas e Ambiental. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/09/23/problemas-na-justica-envolvendo-o-credito-consignado/

Dentre as modalidades de erro médico existentes, tem-se aquela voltada para diagnose e tratamento de determinada patologia, conhecida como erro médico por erro de diagnóstico. Antes de adentrar a questão da responsabilização do médico por erro de diagnóstico, devemos ter em mente a definição deste ato. Tem-se por diagnóstico a conclusão advinda da pesquisa médica para definição de um quadro ou patologia. Somam-se nesse processo a anamnese (entrevista com o paciente) e os mais variados exames (laboratoriais, de imagem, clínicos etc.) que se façam necessários para a conclusão médica a respeito de um quadro clínico apresentado, ou seja, para o diagnóstico do paciente. Assim, não pairam dúvidas de que o diagnóstico é que vai definir o tipo de tratamento e as medicações (quando for o caso) a serem utilizadas para minimização da queixa do paciente. Por tal motivo é que o erro de diagnóstico pode ser interpretado como modalidade de erro médico. Assim, a interpretação equivocada de sintomas e análise de exames pode caracterizar o erro médico por erro de diagnóstico, e vale ainda dizer que além do erro em si, o diagnóstico tardio (que cause o agravamento do quadro do paciente) também pode ser enquadrado nesta modalidade. A comprovação do erro médico por erro de diagnostico é uma das mais difíceis em se tratando de direito, mesmo porque, a medicina trata-se de ciência inexata e falível, que depende de minuciosa investigação. Destarte, quando em decorrência da conduta culposa do médico sobrevierem danos à integridade do paciente, o profissional poderá ser compelido a indenizá-lo caso apurada a responsabilidade civil do referido profissional, que certamente culminará em produção de prova pericial para apuração do diagnóstico inicialmente aferido e se deste houve danos ao paciente. Rovena Roberta S. Locatelli Dias, sócia de Carlos de Souza Advogados, especializada em Direito Civil, Médico, Comercial e Imobiliário. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/09/22/erro-medico-por-erro-de-diagnostico-2/

É comum que empresas promovam empregados para o cargo de gerência, todavia, é necessário observar algumas situações para que referida promoção não se torne uma “dor de cabeça” para o empregador e também para que o empregado, nesta situação, não seja lesado. Primeiramente, com relação à prestação de horas extras, o art. 62 da CLT diz que não serão abrangidos pelo regime previsto no capítulo destinado à jornada de trabalho, dentre outros, os gerentes, assim considerados os trabalhadores que exercem cargo de confiança/gestão e que se equiparam aos diretores e chefes de departamento ou filial, mais precisamente no inciso II do referido artigo. Já o parágrafo único do mesmo art. 62 diz que a exceção prevista no inciso “II”, relacionada ao cargo de confiança, que se enquadra no cargo de gerência, NÃO será aplicável “quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%”. Ou seja, consta do referido dispositivo legal a expressão “se houver”, o que significa dizer que não é obrigatório o pagamento da rubrica de gratificação de função mínima de 40%, desde que o salário do empregado que exerce cargo de gestão seja, no mínimo, 40% superior ao dos demais empregados. Então, tem-se que o gerente necessariamente precisará receber remuneração 40% superior aos demais empregados ou que seja paga, em contracheque, gratificação de função mínima de 40%. Mas, é aconselhável que faça constar uma rubrica em contracheque no valor mínimo de 40% a título de “gratificação de função”, uma vez que, acaso o empregado volte a exercer o cargo anterior (o que somente é admissível na hipótese de cargo de confiança), a gratificação poderá ser retirada sem que isso configure redução salarial, de acordo com o § 1º do art. 468 da CLT. Além disso, a discriminação da verba evita questionamentos futuros, principalmente se a empresa vê que o empregado não atendeu às expectativas quando promovido ao cargo de gestão, mas não quer dispensá-lo, desejando somente que ele retorne ao cargo efetivo anterior. Porém, pela lei, o pagamento da rubrica gratificação de função não é obrigatória, desde que, o salário do empregado sofra um aumento salarial mínimo de 40% em relação ao cargo efetivo. Além disso, o gerente precisa deter “poderes” para que seja de fato considerado um gerente, ou seja, ele precisa poder admitir, demitir empregados, aplicar penalidades como advertência ou suspensão, em suma, ter liberdade em suas decisões e maiores responsabilidades, além do poder de fiscalização da execução das atividades. Em outras palavras, deve estar evidente que de fato o gerente exerce uma função de confiança e seja uma representação do empregador, podendo, inclusive, ter poderes outorgados para a representação perante terceiros. Além disso, o gerente não pode ser submetido a controle de ponto, tendo plena liberdade quanto ao horário de trabalho. O cumprimento de todas essas situações mencionadas acima deixará evidente que o empregado, na realidade, realmente é um gerente, situação que impedirá, por exemplo, o pagamento de horas extras requeridas em juízo, pois é comum que para o exercício de tal função de confiança, muitas vezes o gerente se dedique mais tempo do que um empregado submetido à jornada de 8 horas diárias e/ou 44 semanais. Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista. Artigo publicado pelo Jornal Online Folha Vitória: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/09/21/cargo-de-gerencia-e-suas-peculiaridades-legais/