As expectativas para o ano de 2015 têm sido sombrias para diversos setores da economia. Na esteira dos escândalos de corrupção e do embate político do governo federal com as casas legislativas, o cenário atual já aponta algumas consequências da crise: desaceleração da economia, aumento da taxa de juros, retração da indústria, aumento da inflação, queda da taxa de investimento, forte reajuste na cotação do dólar, restrição no acesso ao crédito. A cobertura jornalística atesta que, a partir dos problemas enfrentados pela Petrobras, tem havido uma reação negativa em cadeia: fornecedores da Petrobras que não recebem as suas faturas, fornecedores desses fornecedores que também deixam de receber e assim por diante. Claro que, diante de circunstâncias adversas, cabe a cada empresa buscar o devido ajuste em suas contas e operações, visando evitar entrar em risco de não conseguir honrar os seus compromissos com fornecedores, empregados, obrigações tributárias, sócios etc. Caso não consiga fazer o seu ajuste apenas com medidas internas de contenção, a empresa tem um mecanismo estabelecido em lei para evitar a quebra: a recuperação de empresas prevista pela Lei 11.101/2005, que veio com a explícita intenção de preservar o negócio abalado por uma conjuntura adversa; a recuperação de empresas, antes de se preocupar em pagar aos credores, intenta preservar o negócio e salvar os empregos; há a possibilidade legal de reestruturação do passivo, mediante a renegociação da dívida para que seja paga na forma que a empresa tenha reais condições de assumir. O empresário que se encontrar nessa situação delicada poderá, através do processo de recuperação judicial ou extrajudicial, alcançar uma série de benefícios para reestruturar todo seu passivo, incluindo créditos trabalhistas, créditos com garantias reais e créditos quirografários (instituições financeiras, fornecedores, prestadores de serviço etc.), através de um Plano de Recuperação e de Pagamento aos credores. O artigo 50 da Lei 11.101/2005 exemplifica uma série de opções para reorganizar o passivo da empresa: concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. No caso específico da Recuperação Judicial, os passos a serem adotados são estes:1 – Levantamento do passivo por qualidade: fornecedores, bancos, empregados e tributos.2 – Diagnóstico jurídico, econômico e financeiro para viabilizar o pagamento do passivo.3 – Ajuizamento de processo de Recuperação Judicial, pelo qual o Juiz, deferindo o processamento, no mesmo ato nomeará um Administrador Judicial, dispensará a empresa de apresentar certidões negativas para exercer suas atividades,e ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra a empresa. Com essa suspensão, a empresa em Recuperação terá todos os créditos englobados por este instituto suspensos por 180 (cento e oitenta) dias, passiveis de serem prorrogados por mais 180 (cento e oitenta dias) conforme já admitido pela jurisprudência, de acordo com peculiaridades de cada caso. É neste período que a empresa em Recuperação terá fôlego para planejar o pagamento do seu passivo. Após 60 dias do deferimento do processamento da recuperação, a empresa apresentará em Juízo um “Plano de Recuperação Judicial”, no qual apontará os meios pelos quais poderá superar a crise financeira que enfrenta. Apresentado o “Plano de Recuperação Judicial”, abre-se a negociação entre a empresa e os seus credores, até o momento em que é marcada a assembleia para votação do plano; durante a negociação do plano os seus termos podem ir sendo ajustados de acordo com as conversações mantidas entre devedor e credores; tudo é mediado pelo Administrador Judicial e pelo Juiz, que pode intervir em questões pontuais: o instituto da Recuperação Judicial é um benefício concedido pela Lei 11.101/2005 através do qual as empresas em situação de crise financeira terão auxílio do Poder Judiciário e da figura do Administrador Judicial para analisar, planejar e quitar todo o seu passivo de forma organizada, permitindo a continuidade da sua atividade empresarial.

A Lei 12.846/2013, em vigor desde o início de 2014 e mais conhecida como “lei anticorrupção”, traz uma série de novidades que devem ser do pleno conhecimento dos empresários e executivos; a eles cabe a implantação de sistemáticas que atestem a integral prevenção e cumprimento às normas estabelecidas pela lei, o chamado compliance. Objeto da lei anticorrupção A responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. As pessoas jurídicas serão penalizadas mesmo não havendo dolo (intenção) ou culpa pela prática lesiva, e até se não houver a individualização de quem praticou o ato corruptor. Atos lesivos previstos pela lei anticorrupção a) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; b) comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos; c) comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Multa Poderá ser aplicada uma multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto, mas nunca inferior ao da vantagem auferida. A multa pode chegar a 60 milhões de reais. Além da penalidade de multa, a pessoa jurídica será obrigada a publicar a decisão que a condenou, bem como reparar o dano que tiver sido causado. Acordo de leniência Previsto na lei anticorrupção, o acordo de leniência visa aliviar a multa contra a pessoa jurídica investigada. Pode ser realizado se a pessoa jurídica colaborar efetivamente com as investigações e o processo administrativo, ajuda esta que precisa resultar em: identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. O acordo de leniência resultará em redução da multa em até 2/3 (dois terços) e desobrigação de publicar a pena aplicada. Programas de compliance Fácil perceber, portanto, que as pessoas jurídicas estão sujeitas a grandes penalidades por atos de seus sócios, diretores, gerentes, empregados, representantes e até fornecedores. Não há, como já explicado, necessidade de consumação do ato de corrupção: basta uma insinuação; da mesma maneira, inexiste obrigação de ser desvendado quem exatamente foi o indivíduo que cometeu o ato; e a aplicação da lei não depende de intenção ou culpa da pessoa jurídica no acontecimento investigado. Mas, como certa contrapartida, o artigo 7º da lei anticorrupção traz uma lista de fatores que podem atenuar ou, até mesmo, isentar a pessoa jurídica da aplicação das sanções estabelecidas. A maior parte deles dizem respeito à gravidade da infração e os efeitos por ela cometidos. Mas há um item diferenciado, preventivo. E ele será o tema final desta abordagem. Artigo 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. A esses mecanismos dá-se o nome compliance. Importante: a lei é assustadora, severa e deixa as pessoas jurídicas à mercê de atos que podem sequer ser de conhecimento de seu board. Mas esta mesma lei traz uma solução preventiva que pode resultar, em última análise, na enorme atenuação ou mesmo plena isenção de responsabilidade por condenação, pagamento de multa e diversas outras sanções. Os programas de compliance não são novidade nos mercados mais maduros. Mas agora, no Brasil, representam uma necessidade das pessoas jurídicas de forma geral. E não basta apenas produzir um “código de conduta” ou “de ética”. É preciso implantar e executar mecanismos efetivos de controle contra irregularidades e com estímulo a que isto seja combatido por todos. Essencial que toda a cadeia de pessoas inseridas no objetivo da pessoa jurídica venha aderir e participar desses mecanismos de prevenção: dos empregados de piso aos executivos; de um representante aos mais importantes fornecedores. O compliance relativo à lei anticorrupção deve ser enxergado como um pilar da atividade corporativa, merecendo especial atenção e execução.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em recente decisão num processo de um cliente do CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS, reconheceu que não há impedimento legal para a exposição e preparação de produtos fitoterápicos e cosméticos, para fins de propaganda, em farmácias de manipulação. O assunto foi levado à apreciação do Poder Judiciário porque a Vigilância Sanitária local passou a proibir a exposição ao público de produtos fitoterápicos e cosméticos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, com fundamento na Resolução RDC nº 67/2007, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária -ANVISA. De acordo com a tese defendida pelo CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS, a norma contida na RDC nº 67/2007 não pode criar limitações inexistentes na Lei Federal n° 5.991/73, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos. A ilegalidade da proibição foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que permitiu a exposição de produtos fitoterápicos e cosméticos manipulados pela farmácia. Diante do posicionamento da Vigilância Sanitária e da disposição da RDC nº 67/2007, as farmácias que desejarem expor produtos fitoterápicos e cosméticos deverão buscar o Poder Judiciário para resguardar seu funcionamento e impedir a aplicação de penalidades.

A aplicação do instituto do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro tem assumido contornos preocupantes, uma vez que a jurisprudência dos tribunais, inclusive das cortes superiores, tem fomentado, talvez sem perceber, a sua mercantilização e, assim, tornado o assunto cada vez mais corriqueiro no meio forense. O enorme volume de demandas judiciais relativas a dano moral deve conduzir os operadores do Direito a uma reflexão – Será que a popularização do instituto decorre da sua correta aplicação? Será que o tema em pauta deveria ser algo tão comum nos fóruns brasileiros? A análise das questões suscitadas merece uma singela abordagem conceitual. A efetiva compreensão do que vem a ser dano moral e de quais são as funções essenciais de sua respectiva indenização, talvez, nunca tenha ocupado um lugar de destaque tão relevante no cenário acadêmico quanto o que se percebe nos dias de hoje. Alguns autores se limitaram durante anos a explicar o assunto a partir de uma ótica residual (ou negativa), qual seja, a de que dano moral seria a ofensa que não apresenta caráter patrimonial, o revés do dano material. Diferentemente, outros ilustres juristas preferiram adotar uma indicação positiva, de modo que o dano moral estaria vinculado aos sentimentos de dor, sofrimento, angústia, humilhação, entre outros. Porém, à luz da atual Constituição Federal, os conceitos supramencionados tornaram-se um tanto quanto insuficientes, uma vez que não refletem o vínculo inseparável existente entre o estudo do dano moral e a proteção dos direitos da personalidade evidenciada no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição de 1988. Assim, na direção do que preleciona o renomado professor Sérgio Cavalieri Filho, afirma-se que o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima, visto que é possível a afetação de algum atributo da personalidade sem que haja dor, vexame ou sofrimento e, de modo inverso, nem sempre a presença de um reflexo emocional será suficiente para a configuração do dano moral. Na verdade, o dano moral apresenta natureza imaterial e deve ser compreendido como uma agressão a um bem ou atributo da personalidade, insusceptível de avaliação pecuniária, passível de ser compensado por uma obrigação imposta ao seu causador. Inclusive, a função compensatória costuma ser apontada por muitos como a vertente principal da indenização por dano moral, uma vez que, diante da impossibilidade de reparação integral da lesão causada, haja vista o seu caráter imaterial, o ofensor deve ser compelido a compensar a vítima da forma mais satisfatória possível. Neste ponto, portanto, fica claro que o ofendido assume o papel central, de forma que a indenização deve ser arbitrada pelo julgador em valor tal que seja capaz de satisfazê-lo. Por outro lado, não se pode olvidar que a indenização por danos morais também possui uma face punitiva, por força da qual o agente deve ser sancionado pela prática de atos considerados essencialmente lesivos tanto ao indivíduo, quanto à sociedade. Entretanto, não obstante a evidente importância dos aspectos mencionados acima, nesta exposição merece maior destaque a função pedagógica da indenização por dano moral, segundo a qual a condenação tem a finalidade de inibir ou desestimular o agente causador do dano em relação à prática de novos atos lesivos. Observa-se que a função em voga guarda estreita relação com a função social do instituto estudado, visto que, neste ponto, a vítima perde seu posto de protagonista e cede espaço para uma preocupação coletiva, qual seja, a de que o ato lesivo cometido pelo ofensor não seja repetido em detrimento de outras pessoas. Esse é o viés que, atualmente, precisa galgar passos mais largos no cenário brasileiro, pois o que se tem observado com frequência, especialmente em atenção à jurisprudência do STJ – Superior Tribunal de Justiça, é que os critérios de fixação do valor indenizatório do dano moral estão apoiados, principalmente, nas condições do ofendido e na grande preocupação de que não haja enriquecimento da vítima. Os tribunais têm sido exaustivos em afirmar que a indenização por danos morais não tem o condão de enriquecer o ofendido, mas apenas de compensá-lo em virtude do dano sofrido. Como se vê, o sistema indenizatório percebido no Brasil parece se preocupar mais com a condição financeira da vítima e a consequente cautela de não gerar o seu enriquecimento sem causa do que com a gravidade da conduta do ofensor, o que, naturalmente, conduz os julgadores a serem conservadores quando da fixação das condenações. Além disso, é de se observar que o critério em questão pode abrir margem a situações inadmissíveis, pois, se a realidade econômica da vítima é fator determinante do quantum indenizatório, será possível conceder indenizações diferentes para pessoas que foram submetidas à mesma lesão moral. Para piorar, tudo leva a crer que o indivíduo mais abastado receberá uma indenização maior que a do cidadão menos favorecido, o que não pode ser admitido. Além do mais, trazendo o debate para um campo mais específico, especialmente relacionado ao direito do consumidor, em que são percebidas condutas reiteradas e abusivas por parte das grandes empresas, verifica-se que o sistema fomentado no Brasil acaba por alimentar a chamada “indústria do dano moral”, uma vez que as condenações não se revelam fortes o suficiente para desestimular a postura reprovável adotada pelas instituições ofensoras. Neste ponto, com o corte metodológico feito no parágrafo anterior, percebe-se que, possivelmente, a mercantilização do instituto não é decorrente das grandes condenações, mas, ao contrário, do enorme volume de indenizações financeiramente insignificantes, incapazes de desestimular a postura adotada pelos ofensores contumazes. Sobre isso, merece destaque a “teoria do desestímulo”, ainda tímida no Brasil e trazida a partir do estudo dos punitive damages do sistema jurídico americano, segundo a qual, em situações onde estiverem presentes requisitos bem definidos, autorizadores de uma condenação de maior repercussão, o órgão julgador poderá fixar indenizações mais rigorosas, capazes de alterar efetivamente a conduta social do ofensor, desestimulando a prática de novas agressões. Imprescindível dizer que, segundo a doutrina moderna, os requisitos em questão são: a) conduta reincidente do ofensor ou b) a alta gravidade do dano – ambos […]

Na sociedade contemporânea, a empresa sustenta três finalidades importantíssimas: a) função geradora de empregos; b) função geradora de tributos; c) função de circulação de bens ou serviços. Na função geradora de empregos, se consolida a função social, uma vez que é fonte de trabalho e renda, que consequentemente garante a capacidade consumidora do trabalhador e contribui para o aprimoramento da dignidade da pessoa humana. A empresa também exerce a função geradora de tributos, base de manutenção dos serviços públicos que o Estado deve oferecer aos seus cidadãos, especialmente os relacionados a saúde, educação, segurança e infraestrutura. E por último a empresa tem a função de circular produtos e serviços, em que se busca atender as necessidades de consumo interno, bem como viabilizar o comércio internacional. Diante disso, vale pontuar que as atividades empresariais são essenciais para a evolução econômica do país e para mantença da cadeia econômica, uma vez que é a principal fonte geradora de recursos tanto para o trabalhador como para o Estado. No ano de 2005, com a promulgação da lei 11.101, também conhecida como “lei de reestruturação de empresas”, tivemos a preservação da atividade empresarial como um principio que deve ser observado e perseguido pelo ordenamento jurídico e pela sociedade como um todo; sem preservação da empresa, quebram-se as funções de geração de empregos, arrecadação de tributos e circulação de produtos e serviços. O objetivo primordial da Lei 11.101 é a preservação da empresa em crise, mantendo-a como unidade produtiva de riquezas, garantido postos de trabalho e também dando continuidade à arrecadação tributária. Em cenários de crises internacionais e nacionais, há uma elevação de empresas que também entram em crises; contudo, mesmo não havendo cenários adversos como citados, há uma série de outras conjunturas que podem levar um negócio a entrar em estado de crise e colapso: concorrência; falta de acesso a capital de giro; custo elevado na obtenção de empréstimos; legislação trabalhista antiquada; alta carga tributária; etc. Diante de uma situação de crise econômico-financeira enfrentada por uma empresa, a Lei 11.101 trouxe um instrumento legal capaz de garantir sua preservação, a Recuperação Judicial ou Extrajudicial. Portanto, diante das exposições e crises financeiras a que as empresas são submetidas, o instituto da Recuperação Judicial ou Extrajudicial se apresenta como mecanismo eficaz para salvar o negócio da Falência, mantendo a empresa produtiva e concedendo a oportunidade de sanar sua crise econômico-financeira. O mecanismo da Recuperação Judicial se tornou um instrumento importante para que uma empresa possa superar a situação de crise, tendo em vista diversos atos praticados sob a supervisão judicial e destinados a recuperar a empresa em dificuldades econômico-financeiras. Nessa perspectiva, podemos citar alguns atos para recuperar a empresa em crise: suspensão das ações e execuções contra o devedor por 180 (cento e oitenta) dias; possibilidade de financiamento e empréstimos à empresa em recuperação judicial; parcelamento de créditos tributários; fim da sucessão tributária em caso de alienação dos ativos da empresa. Para os especialistas na lei 11.101/2005, a Recuperação Judicial ou Extrajudicial é a melhor maneira de superar a crise, tendo em vista a possibilidade de conservar a viabilidade do negócio, impedir a falência e preservar o patrimônio da empresa. Quanto aos trabalhadores, a Recuperação é o meio que propicia a manutenção dos empregos e cria as condições para que as verbas trabalhistas em atraso sejam ressarcidas. Para os credores, a superação da crise aumenta as perspectivas de recuperação dos créditos concedidos, até mesmo possibilitando a manutenção desses créditos, mesmo que haja uma perda parcial. Por fim, para o Estado, a reestruturação da empresa representa o recebimento dos tributos não recolhidos. Diante disso, vale ressaltar que o instituto da Recuperação Judicial ou Extrajudicial tem a capacidade de reestruturar uma empresa em crise, permitindo sua sobrevivência, garantido assim os empregos e possibilitando o reposicionamento da empresa no mercado. Importante destacar que, na legislação atual, de 2005, não há o engessamento da norma anterior; pela Lei 11.101, devedor e credores podem negociar livremente, estabelecer deságios, excluir correção e juros, ajustar carências para pagamento e fixar parcelamentos que, não raramente, chegam a mais de 10 anos. No mecanismo hoje em vigor, o juiz funciona como um supervisor da aplicação da lei; mas a negociação fica a cargo exclusivo das partes interessadas. É exatamente por este motivo que o êxito em recuperações judiciais, sendo o processo bem conduzido, é elevado e coloca como vitoriosa não exatamente a empresa devedora em si, apenas, mas a sociedade como um todo.

A exclusão – ou expulsão – de sócio minoritário da empresa, tem lugar quando tal sócio está colocando em risco a continuidade das atividades negociais. Além das duas formas clássicas de exclusão de um sócio, (1) por acordo ou composição amigável ou (2) pela via judicial, é também possível que o (s) sócio (s) majoritário (s) exclua o minoritário da forma que denominaríamos como “administrativa”, ou seja, por simples alteração contratual devidamente registrada no órgão de registro de comércio. E é sobre isto que proponho a falar neste artigo. Com o advento do Código Civil em vigor, que já data de 2002, tal tarefa (exclusão administrativa de sócio minoritário) tornou-se árdua, vez que a referida legislação tem por claro escopo a proteção do sócio minoritário. Somem-se a este fato os entraves encontrados nas Juntas Comerciais competentes para efetivar a exclusão. Invariavelmente, as Juntas Comerciais exigem inúmeros documentos e assinaturas ao longo do procedimento administrativo para que se efetive tal expulsão. Assim, mesmo que esse sócio minoritário esteja colocando em risco a continuidade das atividades negociais, a sua expulsão extrajudicial da sociedade é dificultada pela legislação atual, protetiva, e pela burocracia encontrada nos órgãos competentes para a alteração dos contratos da empresa. Como falei no início, existem outras duas vias para essa saída. A composição, ou acordo, naturalmente é sempre a melhor, mais rápida, menos desgastante e mais barata. Mas nem sempre possível… Muitas vezes os interesses são conflitantes ao extremo, tanto em valores, como em poder e até quanto aos egos. Daí um acordo se torna impraticável. A solução através de uma ação judicial é sempre uma alternativa. Apesar dos custos e do tempo de espera, o majoritário tem ao seu lado o abrigo da lei contra o minoritário que está prejudicando o negócio, e portanto pode recorrer à Justiça e até mesmo pedir uma liminar (decisão provisória) para retirá-lo da empresa já no início do processo. Evidente que a busca por uma via extrajudicial, que efetivamente exclua da sociedade um sócio pernicioso, é uma melhor alternativa ao já saturado Poder Judiciário, no qual este tipo de processo pode se arrastar por anos. Mas, na realidade, a legislação duvidosa e os entraves burocráticos, geram um complexo processo de alteração de documentos, em que alguns pedidos de exclusão são aprovados pelos registros e outros, inexplicavelmente, não são. Veja-se alguns entraves da legislação que dificultam tal processo: A redação dada ao artigo 1.085 do Código Civil (“quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa”) seria muito simples, caso não se exigisse que a maioria dos sócios decidisse pela exclusão. Ora, neste caso seria necessário que a sociedade se compusesse de no mínimo três sócios. Assim, mesmo que houvesse numa sociedade com dois sócios, um com 99,9% das quotas e o minoritário fosse aquele que estisse praticando atos de inegável gravidade, a exclusão não poderia ocorrer, em razão da necessidade de constar mais de dois sócios no quadro societário. Esta celeuma, contudo, foi objeto do enunciado 17 da 1ª Jornada de Direito Comercial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que assim deliberou: “na sociedade limitada com dois sócios, o sócio titular de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e procedimentais previstas no art. 1.085, caput e parágrafo único, do Código Civil”. Entretanto, a aplicação do enunciado pelas Juntas Comerciais está sujeita às vias administrativas, ou seja, resta saber se as Juntas irão incorporar o enunciado ao seu dia a dia. Esse questionamento também é feito ao Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Ainda em análise das exigências contidas no artigo 1085 do Código Civil tem-se a expressão “desde que prevista neste a exclusão por justa causa”. Cumpre, de plano, esquecer o conceito de justa causa da Justiça do Trabalho, uma vez que, inexistente hierarquia entre os sócios, o legislador não deixou claro seu significado. Assim, mesmo com previsão contratual, é uma tarefa árdua conceituar esta justa causa. Acredito que este elemento da justa causa possa encontrar sua base no conceito basilar que compõe a sociedade, a chamada affectio societatis (em tradução literal, “afeto entre os sócios”), também denominada animus contrahendi societatis, que é a disposição do contraente em participar de uma sociedade, contribuindo ativamente na realização do objetivo e buscando lucro. Este conceito possui quatro elementos essenciais elencados pela doutrina: colaboração ativa; colaboração consciente; colaboração igualitária dos contratantes e busca de lucro a partilhar. Assim, compreende-se que ausente um desses elementos vê-se ausente a necessária affectio societatis e está configurada a justa causa para expulsão. Ainda em análise do dispositivo do Código Civil, exige-se que para a exclusão realize-se uma reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil, para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. Na prática, a convicção dos sócios majoritários já está formada desde antes da instalação da reunião, porém tal reunião ou assembleia visa garantir o direito de defesa do sócio minoritário e até mesmo a possível composição extrajudicial do litígio instaurado, seja para acerto das pendências que renovariam a affectio societatis, seja para que haja definitiva concordância com a exclusão e assinatura pacífica dos documentos que seriam levados a registro com a concordância do sócio excluído.

A Lei 11.101, de 2005, mais conhecida como lei de recuperação de empresas, trouxe grande evolução ao ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente nas relações entre credores e devedores. Segundo estabelecido o artigo 47, o objetivo da lei é “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Esse objetivo, sem dúvidas, foi alcançado se analisarmos a lei sob uma ótica geral, com olhos voltados para as relações de mercado. A lei permite que devedor e credores tenham liberdade de negociar as condições para preservação da empresa que tenha algum tipo de viabilidade, o que possibilita a concessão de descontos, carência para início dos pagamentos e extensão dos prazos até por vários anos. No entanto, o legislador, a meu ver, foi infeliz ao não contemplar, nos créditos amparados pela possibilidade de negociação dentro de uma recuperação judicial, aqueles de natureza fiscal. Justifico: é comum que uma empresa, vendo-se diante de dificuldades econômicas ou financeiras, opte de pronto em postergar o pagamento de tributos para, num ato de desespero, gerar algum tipo de fluxo extra de caixa. Aliás, numa ordem de preferência, normalmente o empresário em dificuldades vai deixando de pagar tributos, bancos, fornecedores e empregados. O problema é que, ao ingressar com um pedido de recuperação judicial, a empresa pode incluir dívidas e compromissos com fornecedores, relações trabalhistas e bancos, mas não pode englobar as dívidas fiscais. Ou seja, com muito esforço, grande negociação e reestruturação, a empresa consegue viabilizar a continuidade do negócio, mas acaba esbarrando nas dívidas fiscais, já que, em muitos casos, um parcelamento normal, de 60 meses – que poderia ser aceito pelo autoridade fiscal -, nem sempre é suficiente para devolver a geração de fluxo de caixa e dar fôlego ao negócio. Passados poucos mais de 07 anos de vigência da lei, porém, o Poder Judiciário vem dando abrigo às necessiddes das empresas em recuperação judicial, quanto às dívidas fiscais. Já no ano de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ atendeu o requerimento de uma empresa que estava em recuperação judicial e que, na negociação com os credores, conseguiu chegar a um acordo para pagamento de suas dívidas. Entretanto, a empresa, do ramo industrial, continuava a sofrer por conta das dívidas fiscais, já que, no ápice de suas agruras financeiras, não conseguiu honrar com o pagamento do parcelamento federal especial (PAES, na época), e havia sido excluída do programa. A exclusão do programa de parcelamento gerou execuções fiscais e isto ameaçou desestabilizar a reestruturação do negócio. O STJ, contudo, determinou que a empresa fosse reincluída no parcelamento especial. Para os ministros do STJ, “as companhias em dificuldades devem ter garantido o direito de acesso a planos de parcelamento para que possam manter seu ciclo produtivo, os empregos e a satisfação de interesses econômicos e consumo da comunidade”. O relator da decisão foi o ministro Luiz Fux, hoje integrante do Supremo Tribunal Federal – STF. Mais recentemente, uma empresa do interior de São Paulo, que teve deferido o seu pedido de processamento da recuperação judicial, conseguiu, na Justiça, uma decisão para parcelar todas as suas dívidas fiscais em 180 meses, prazo equivalente ao do REFIS, último programa especial de parcelamento federal. Isto abre um caminho também para tributos estaduais e municipais. Para conseguir esse tipo de benefício, as empresas têm recorrido ao próprio juiz que preside o processo de recuperação judicial, usando o argumento de que, apesar da lei não ter incluído de forma expressa o parcelamento especial de dívidas fiscais, o juiz tem esse poder já que, para atender ao objetivo da lei (preservação do negócio), em muitos casos pode se fazer necessário estender uma benesse quanto às dívidas fiscais. Essa tendência do Poder Judiciário é um novo e relevante avanço na recuperação e reestruturação de empresas.

O atual cenário do Poder Judiciário incentiva cada vez mais as empresas a adotarem vias alternativas de solução de conflitos, no intuito de poupar o movimento do próprio sistema. Na seara trabalhista, por exemplo, as Superintendências Regionais do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho se destacam como lideranças que utilizam mecanismos extrajudiciais para a solução de lides. O Art. 627 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT confere às Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego – SRTE o poder de “fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho”. Para tanto, atuam ora na função educativa, utilizando para tanto o critério da dupla visita do auditor fiscal do trabalho, ora na função repressiva por meio da lavratura de auto de infração. De igual forma, o Ministério Público do Trabalho também possui à sua disposição, como medida extrajudicial de resolução de conflitos, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). Tratando-se a SRTE e o MPT de órgãos que buscam meios extrajudiciais de resolução de lides, é possível – e até comum – que as medidas tomadas por esses órgãos estejam em conflito. Um exemplo de colisão entre essas competências refere-se à autuação realizada pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, quando já existente Termo de Ajustamento de Conduta celebrado pela empresa com o Ministério Público do Trabalho. Desse modo, questiona-se se, ao firmar o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) perante o MPT, a empresa estaria sujeita à fiscalização da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego e consequente lavratura de auto de infração envolvendo os mesmos fatos. Quando um TAC é firmado entre a empresa e o MPT, é comum que prazos sejam concedidos para a adaptação de condutas às normas vigentes. E isto é mais do que necessário, já que a concessão de prazo pelo Ministério Público do Trabalho para a execução da obrigação constante do TAC é essencial para o cumprimento daquilo que foi acordado, em lapso temporal compatível com a realidade vivenciada pela empresa, bem como para evitar o ajuizamento da ação judicial cabível. No entanto, se por um lado a empresa que assinou o TAC está segura com relação ao Ministério Público do Trabalho – e deveria estar quanto a qualquer outro órgão no que diz respeito aos fatos acordados -, a realidade é que, na prática, existe a possibilidade da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego lavrar um auto de infração decorrente do mesmo fato que foi objeto do TAC. Isto lamentavelmente vem ocorrendo e acaba por gerar insegurança jurídica, desestimulando a empresa a assinar um Termo de Ajustamento de Conduta. Embora o Ministério Público do Trabalho e a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego sejam órgãos independentes, as ações realizadas pelos mesmos no intuito de garantir o cumprimento da legislação trabalhista deveriam ser totalmente integradas. Pugnar pela ação conjunta dos referidos órgãos não implica tornar sem efeito os atos praticados pelos auditores da SRTE em razão da existência do TAC, mas sim encontrar uma solução para que os poderes conferidos ao MPT não sejam anulados, aos olhos do empregador, pela atuação da SRTE. É claro que, nos casos em que o empregador não demonstrar interesse em firmar o TAC, revela-se pertinente a expedição de notificação à Superintendência Regional do Trabalho para fiscalização dos fatos, bem como o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo MPT. Apesar de ser manifestamente injusta a autuação de uma empresa pela SRTE, em que a companhia já tenha firmado TAC com o MPT pelos mesmos fatos, o assunto ainda é muito polêmico diante dos Tribunais brasileiros. No final de 2010 o Tribunal Superior do Trabalho – TST deu uma decisão contrária a uma empresa que, tendo firmado TAC sobre determinados fatos, foi autuada pelo Ministério do Trabalho pelos mesmos acontecimentos. A autuação foi mantida. Porém, há vários Tribunais Regionais do Trabalho, em diversos estados da federação, que têm se posicionado favoravelmente às empresas, determinando a anulação das autuações, o que traz esperanças de que o TST reveja sua posição no futuro.

Um dos grandes temores dos empresários é a responsabilidade por dívidas tributárias das empresas. Sempre envolvido em polêmicas, o assunto suscita debates fervorosos tanto nas instâncias administrativas como nos processos judiciais. Recentemente o Supremo Tribunal Federal – STF deu uma interpretação favorável aos sócios, o que garante maior segurança aos empresários ao menos no aspecto mencionado no julgamento do STF. Em matéria tributária, o sujeito passivo é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou de penalidade pecuniária. Este pode ser o próprio contribuinte, quando há relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador do tributo, ou o responsável quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Neste esteio, a responsabilidade tributária pode ser atribuída a sócios, diretores e gerentes, dentre outros, e está sujeita às condições previstas na lei. Pela norma do Código Tributário Nacional – CTN, só haverá responsabilidade tributária destes em relação aos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. O alcance da responsabilidade dos sócios e administradores por débitos tributários da respectiva sociedade é tema de muitos debates e conclusões que podem ser contrárias ao texto da própria lei. No entanto, recente decisão do STF entendeu que os sócios e diretores só podem ser responsabilizados se tiverem participado do processo administrativo fiscal que discutiu a formação do débito. O argumento do relator do caso, Ministro Joaquim Barbosa, foi o de que devem ser aplicados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório desde a fase administrativa, ou seja, a inclusão do nome dos sócios ou administradores na Certidão de Dívida Ativa – CDA e no pólo passivo do processo judicial de cobrança estaria condicionada à participação destes no processo administrativo, sendo assim assegurado o direito à contestação naquela esfera. É comum o processo administrativo ser instaurado somente contra a empresa, e a responsabilidade dos sócios e administradores só ser incluída posteriormente, em processo judicial, sem qualquer pronunciamento das pessoas interessadas. Este procedimento vinha sendo albergado pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ e de boa parte dos tribunais estaduais e regionais, que julgavam ser desnecessária a inclusão do nome dos responsáveis na CDA ou que eles tenham feito parte do processo administrativo para que respondessem pelos débitos da empresa. No entanto, a recente decisão do STF, Corte Maior do Brasil, é de extrema importância, pois é um precedente da corte competente para julgar matéria constitucional Apesar de, ainda, boa parte da jurisprudência entender não ser necessário que os sócios e administradores participem do processo administrativo, é provável que esta recente decisão altere o entendimento jurisprudencial. Como o assunto abordado envolve os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, é bem possível que as discussões sejam levadas até o STF e que prevaleça a decisão comentada. Ou seja, com a decisão agora adotada pelo STF, os sócios e administradores passaram a ter chances reais de suspender ou extinguir cobranças tributárias apresentadas contra as suas pessoas.

Um dos grandes problemas enfrentados pelos contribuintes é o parcelamento de tributos. Explicamos: é claro que os parcelamentos, sejam os ordinários (normalmente em 60 meses) ou os especiais (conhecidos como “refis”), são um importante instrumento para que o contribuinte acerte a sua situação perante o Fisco. Porém, há muitos casos em que o tributo não é efetivamente devido ou, ao menos, comporta discussão com boas chances de êxito, mas o contribuinte, diante da necessidade de certidão negativa ou para não se ver executado, ou mesmo para aproveitar reduções de multas e juros, acaba sendo impelido, em algumas ocasiões específicas, a celebrar o parcelamento. Quando o parcelamento é feito, um documento é assinado e, entre diversas outras obrigações e declarações, o contribuinte confessa o débito. Ou seja, para obter o parcelamento, abre-se mão do direito de discussão da dívida. O Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu que a confissão da dívida, indispensável para a adesão a qualquer parcelamento, não inibe o questionamento judicial do tributo, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Muitos contribuintes que confessaram de forma irretratável e irrevogável seus débitos para terem seus parcelamentos deferidos estão pedindo a revisão judicial de tributos e multas. São pessoas físicas e empresas que optaram pelo parcelamento para obter a redução de seus débitos através de descontos de multas e de juros. Também há aqueles que, diante de situações urgentes, firmaram parcelamentos com o fito de obterem certidões positivas com efeitos de negativas ou de impedirem a inscrição do débito em dívida ativa e no CADIN – Cadastro de Devedores Inadimplentes, cuja efetivação traz sérias restrições ao crédito. A obrigação tributária, assim como a cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, não decorre da vontade das partes, mas da lei. É a lei que prevê a hipótese de incidência e a forma de constituição do tributo. Entretanto, se houver alguma ilegalidade na incidência do tributo ou na sua constituição, é possível que haja a revisão judicial do parcelamento. Por isso, a revisão terá lugar quando, por exemplo, um tributo for considerado inconstitucional ou ilegal, quando o auto de infração que o constituiu contiver alguma nulidade e quando a multa não puder ser exigida, nos casos de prescrição e decadência, entre outros.Isto porque a força vinculante da confissão de dívida e da cláusula de irretratabilidade incide sobre as circunstâncias fáticas submetidas às normas tributárias. Deste modo, não são invalidadas todas as cláusulas de confissão de dívida, instituídas pelas leis que versam sobre parcelamentos e moratórias. Ressalte-se que, via de regra, a revisão não será possível quando se basear em questões de fato, como a existência ou não do fato gerador do tributo. Neste caso, a confissão do contribuinte somente pode ser invalidada quando houver defeito causador de nulidade do ato jurídico. Um trecho da recente decisão do STJ: “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos”. E parte do voto do Ministro Teori Albino Zavascki: “Não se está com isso afirmando a absoluta inviabilidade de questionar as dívidas tributárias objeto de confissão ou de parcelamento. Conforme anotou Leandro Paulsen, com base em significativa resenha jurisprudencial e doutrinária, ‘a confissão não inibe o questionamento da relação jurídico-tributária”. O STJ proferiu esta importante decisão em sede de recurso repetitivo, instituição estabelecida pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, que prevê que, após exame e deliberação de determinado assunto por aquele tribunal superior, os tribunais estaduais terão que seguir essa posição. Tal precedente poderá ser invocado, por pessoas físicas e empresas, para fundamentar demandas judiciais com o objetivo de revisar débitos tributários e previdenciários parcelados e confessados à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal.